segunda-feira, 27 de novembro de 2017

POSITIVISMO JURÍDICO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

* Honório de Medeiros

QUANTO ÀS AFIRMAÇÕES DE QUE O POSITIVISMO JURÍDICO DEFENDE A APLICAÇÃO MECÂNICA DA NORMA JURÍDICA

1. Hans Kelsen: a produção da Norma jurídica dentro da moldura que é a Norma Jurídica Constitucional é livre;

2. Herbert Hart: a textura aberta (“open texture”) do Direito se baseia nos amplos espaços de discricionariedade do aplicador, de seu papel criativo (“hard cases x clear cases”; “penumbral decisions”); o “judicial law-making” é semelhante ao Fenômeno da Recepção, essa astúcia do positivismo jurídico;

3. Joseph Haz: o "Raciocínio Moral" (trocar por “Raciocínio Político”, para fugir da metafísica): os juízes criam o Direito quando não há explícita previsão legislativa;

4. Ernst Weinaib: a dedução da solução concreta em cada caso mediante a mera interpretação do texto legal é improcedente, pois sempre há a possibilidade de indeterminação nos textos normativos; no formalismo, a eventualidade da indeterminação não pode nem deve ser excluída.

É de se considerar, por fim, que o positivismo jurídico, ontologicamente, tem como pressuposto fundamental uma oposição à metafísica enquanto explicação do fenômeno jurídico.

Trocando em miúdos: o Direito, enquanto fato (epifenômeno do Poder) pode e deve ser entendido e explicado cientificamente, mas para um Observador externo a ele, o que pressupõe a Sociologia Jurídica.

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