domingo, 20 de setembro de 2009

PRIMEIRA UNIDADE - SEXTA AULA

I) INTRODUÇÃO

II) A FILOSOFIA

III) O JUSNATURALISMO

IV) O JUSPOSITIVISMO

A) Definição provisória: É um conjunto de teorias acerca do Direito unidas por características comuns.

B) Características:

1) Entendem o Direito como um fato social
[1]; cujo papel (função) é exercer controle social que se concretiza por intermédio da Norma Jurídica – produção, interpretação e aplicação (ontologia);

2) Excluem a metafísica
[2] e defendem o conhecimento do Direito via aplicação do método científico[3] (gnosiologia);

3) Consideram que o objeto sobre o qual incide o método científico é o Direito Positivo
[4] ou Direito Posto (epistemologia), originando uma Teoria Geral do Direito.



ONTOLOGIA
GNOSIOLOGIA
EPISTEMOLO

JUSNATURALISMO
O Direito é um valor (o justo).
A apreensão do Direito por intermédio de valores (Direito Natural)
Através de insight (intuição) -premissa inicial da qual surgirá o Direito Positivo.O método das ciências humanas ou do espírito ou do Homem: a hermenêutica.

JUSPOSITIVISMO
O Direito é um fato social.
O conhecimento através da ciência.
O método científico: conjecturas e testes; A suposta ciência normativa.


C) Tipos de Positivismo Jurídico (quanto ao conhecimento do Objeto que é o Direito)
[5]:

1) O Positivismo Jurídico “lato sensu” (universo jurídico aberto): sociologia jurídica (olhar da ciência acerca do Direito).

a) O Realismo Jurídico Escandinavo; O Realismo Jurídico Norte-americano; O Direito Alternativo; A Tópica Jurídica; A Retórica Jurídica.

b) Definição do Direito (Bobbio) segundo o Realismo Jurídico: é direito o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.

c) O juspositivismo stricto sensu considera o direito como uma realidade normativa (o dever ser): antes de estudar o conteúdo de uma NJ, o OD se pergunta se ela é válida. O Legislador é a fonte primordial do OJ.

d) O realismo jurídico considera o direito uma realidade fatual: o que importa são as NJs que os juízes aplicam no exercício de suas funções, principalmente por que os juízes, ao interpretar, criam (as NJs que precedem do legislador, mas não chegam aos juízes, são mero flatus vocis; law in the books).

e) O Realismo Jurídico considera decisivo para a definição do Direito o processo de aplicação da NJ: o Direito em ação (law in action); Direito presente (actual law).

e.1) A realidade do Direito pode ser empiricamente constatada;

e.2) Relevante é o que foi realmente decidido;

e.3) Rule-scepticism;

e.4) É um fato que o juiz J no caso CA condenou A ao pagamento de valor X;

e.5) Proposições sobre o direito positivo podem ser:

e.5.1) relatos de decisões efetivamente tomadas;

e.5.2) apostas sobre futuras decisões das autoridades competentes;

e.6) Para o realismo jurídico, “função social da propriedade” não pode ser extraído seu significado do OJ, tem que ser o resultado da vontade do Juiz.

e.7) Que fatores impõem determinada interpretação na prática? STANLEY FISH: (structures of constraint).

e.8) O Juiz é soberano. Por que o juiz deseja apresentar sua decisão como aplicação de normas preexistentes? (Retórica, digo eu).

2) O Positivismo Jurídico “stricto sensu” (universo jurídico fechado): ciência da norma jurídica, formalismo jurídico
[6];

[1] “O Direito é um fato, não um valor”: “O Positivismo Jurídico”; BOBBIO, Norberto; Ícone Editora; 1ª. Edição; 1996; São Paulo, São Paulo; p. 135.
[2] “Uma Introdução Crítica ao Direito”; MIAILLE, Michel; Moraes Editores; 1ª. Edição; 1979; Lisboa, Portugal; p. 266.
[3] Não se deve confundir o processo de aquisição do conhecimento por parte da Filosofia ou Sociologia, algo externo (perspectiva externalista) ao Direito enquanto Objeto em si, com a produção, interpretação e aplicação da NJ, própria dos operadores do Direito (técnica jurídica), algo interno ao Objeto em si (perspectiva internalista, que objetiva uma verdade válida e imposta), concretizado a partir das regras estabelecidas pelo próprio Ordenamento Jurídico (OJ).
[4] O Direito posto (direito concreto, real, firmado pelos homens).
[5] Aqui se excluem apreciações acerca de como DEVE SER a ação do Operador do Direito (OD) no que diz respeito a poder ou não se poder consultar fontes externas ao OJ ou criar-se a NJ, entendendo-se que em casos assim retorna a metafísica. As apreciações expostas dizem respeito a COMO DE FATO É a ação do OD.
[6] Fenômeno da recepção (Hans Kelsen e Lourival Vilanova).