O DIREITO E OUTROS FATO SOCIAIS ENQUANTO ESTRATÉGIAS DO PODER POLÍTICO

 

* Honório de Medeiros

* honoriodemedeiros@gmail.com

* @honoriodemedeiros

O Direito é, antes de tudo, um fato social, criação humana.

Como ponto de partida, com Sir Karl Popper e Gaston Bachelard para quem, em última instância, o vetor epistemológico, na busca do conhecimento, em última instância vai do Racional para o Real, e ao contrário do marxismo, que propõe, em última instância, como obra e graça da infra-instrutura econômica, penso que o Direito deve ser entendido como conseqüência última do Poder Politico.

A ideia antecede o fato.

A noção de Direito é algo que construímos quando nos aproximamos, enquanto espectadores engajados (lembrando Raymond Aron), do emaranhado de fatos sociais e físicos que constituem a Realidade, assim como o fazemos em relação a qualquer outro ramo do conhecimento humano, seja Física, Musica, Jardinagem, Arte, etc...

Para apreendê-lo, sendo Realidade, é necessário partirmos de algumas premissas metodológicas conjecturais, postas pela epistemologia e gnosiologia.

A PRIMEIRA delas é que o Ser (a totalidade das coisas, o "Tudo") compreende não apenas seu observador, mas, também, aquilo que se observa e a interação entre ambos. Essa é uma perspectiva totalizante.

O Ser É (ontologia), e adjetivá-lo é lhe impor uma descaracterização fatal.

A SEGUNDA premissa é um axioma: passar da Ontologia para a Gnosiologia tentando compreender qualquer fenômeno, dentre eles o jurídico, é optar pelo discurso fundamentado na lógica (Sir Karl Popper).

Algo É em si mesmo, não aquilo que eu quero que seja.

Ou seja, em condições idênticas, o mesmo acontecimento já observado há de se repetir (Princípio do Determinismo, ou princípio da causalidade linear).

Tal premissa nos permitiu rumar às estrelas, embora ainda não tenhamos chegado a qualquer conclusão acerca da causalidade, por exemplo entre as partículas quânticas de estranheza.

A TERCEIRA premissa implica em aceitar que a mera existência do Objeto impõe, ao Observador, um "status" de complexo interativo com a Realidade: mesmo quando inerte, as relações são estabelecidas entre ele e o que o circunda, entre ele e e ele mesmo. 

Essas relações podem ser chamadas de "feixes". Tais feixes são conjuntos interagentes de ideias. Um Observador é, portanto, um compósito complexo de idéias. 

A QUARTA premissa propõe a famosa concepção de Heráclito de Éfeso: "Ninguém pode entrar duas vezes no mesmo rio", resumindo sua filosofia do devir.

A ideia central é que a mudança é a única constante no universo: as águas do rio passam e fluem para o mar, assim como a própria pessoa está em constante transformação a cada instante. 

A QUINTA premissa afirma que o comportamento estratégico (que existe independente da vontade dos seres vivos) para a sobrevivência é o segredo íntimo do "Todo" social (a inação é uma estratégia).

O Homem é um permanente "instante" de estratégias para a sobrevivência: ele as cria contra si, dentro de si, contra os outros e as coisas, pelos outros, e assim por diante. 

O mínimo ato, o não-ato, é a concretude de uma estratégia. O bebê que se dirige, instintivamente, ao seio materno, em busca de alimento, usa uma estratégia para sobreviver. 

A dor é uma estratégia do corpo.

A SEXTA premissa diz que para dar curso às suas estratégias, o homem usa instrumentos (que nada mais são que estratégias coisificadas: uma enxada é uma idéia, antes de ser uma "coisa"), entre eles os abstratos, tais quais as técnicas.

A SÉTIMA premissa aponta o Direito como um instrumento estratégico. Usam-no aqueles que produzem as normas jurídicas: grupos que detém o Poder Político (idéia + violência). 

Esses grupos lutam para manter o Poder Político enquanto estratégia para a sobrevivência.

Quando um dos aparelhos do Estado (o Poder Judiciário), através de um dos seus tentáculos, prolata uma sentença, esse é o resultado de uma estratégia de Poder Político (Gaetano Mosca; os marxistas).

Assim, tudo é estratégia. E ela existe em decorrência da necessidade de sobrevivência de homens, de seres vivos, de suas idéias.

Vencerá, sempre, o mais apto. 

Essa é a síntese.

MERITOCRACIA: QUANDO TUDO VALE, NADA VALE

 

* Honório de Medeiros

* honoriodemedeiros@gmail.com

* @honoriodemedeiros

O combate à meritocracia é uma das pontas-de-lança do relativismo moral.

O relativismo moral apregoa que os valores são relativos, ou seja, o que é certo para mim, pode não ser certo para você, o que é justo para você, pode não o ser para mim, e não há nada, absolutamente nada, que a ciência possa dizer quanto a isso.

Tirando a ciência, que descreve o que algo é, e quando o faz, revela algo que é uma verdade em si mesma independe da opinião de cada um, tal como a lei da gravidade, ou a lei da entropia, sobra a religião, ou até mesmo a arte, e assim segue, quanto a tentativas de explicar a realidade que nos envolve.

Entretanto, quanto ao que não é ciência, cada um tem a sua explicação, e acredita que tudo é uma questão de crença, é o que lhe der na telha, portanto a conclusão possível, segundo tais parâmetros, é que a moral é relativa, e, se assim o é, não existiriam valores aos quais devamos reverências definitivas.

Se não existem valores, então não podemos falar em mérito, pois este pressupõe que sejamos capazes de avaliar os outros e reconhecer, neles, qualidades que mereçam respeito, elogio, e, claro, confiança, para lhes entregar responsabilidades que não estão ao alcance dos que não foram avaliados com o mesmo reconhecimento.

Se não é possível reconhecer o mérito, então todos estamos no mesmo barco, ninguém pode avaliar quem quer que seja, e, dessa forma, a conclusão óbvia é que desapareceria a civilização tal qual a conhecemos.

Uma outra possibilidade é a de que os valores existem, e estão por aí, no espaço e no tempo, e o certo, o errado, o bem, o mal, o justo, e o injusto, existem por si mesmos, como entidades fora-de-nós, bastando que as encontremos onde estiverem e os colhamos, qual frutas maduras, e os utilizemos.

É essa hipótese derivada da filosofia de Platão, melhor dizendo, de sua “Teoria das Formas e das Ideias”, que os relativistas morais criticam, de forma oblíqua, e com razão, a grande maioria das vezes sem conhecerem seu fundamento, seus pressupostos teóricos.

Isso porque os valores, tais quais imaginados por Platão, não são essências aguardando algum iluminado que os apreenda e os coloque a serviço da humanidade, a despeito de todos quantos se julgam ou se julgaram intermediários entre o céu e a terra.

Não por outra razão Jesus calou quando Pilatos lhe perguntou: "o que é a verdade?". 

Pilatos lhe fizera uma pergunta de natureza ontológica. Provavelmente era um cético, quanto à moral, somente acreditava no Poder pelo Poder.

Se sua pergunta dissesse respeito à fé, Jesus teria lhe respondido: "Eu sou o caminho, a verdade e a vida", e o seu silêncio não perturbaria tanto os filósofos através do tempo.

Se, entretanto, compreendermos que os valores são construções do homem ao longo do seu processo civilizatório, estratagemas adaptativos, estratégias de sobrevivência, a questão muda completamente de perspectiva.

E a ciência nos dá razão, porque, aqui, vamos estudar não o valor em si mesmo, mas as condutas que os criaram, sua finalidade, sua natureza. É o mundo da Sociologia, da Antropologia, e assim por diante...

É científico conceber que em algum momento da história o Homem, a nossa espécie, teve um "insight" que lhe permitiu dar um passo à frente no processo evolutivo: descobriu a cooperação.

Percebeu que podia até mesmo enfrentar seus predadores naturais, e os vencer, caso cooperassem entre si. Percebeu, trocando em miúdos, que a união faz a força. Naquele momento nasceu o que hoje chamamos de “pacto social”.

O “pacto social” constrói e impõe direitos e deveres, ou seja, valores, para que o grupo social, a Sociedade, possa sobreviver, avançar. Tal ideia foi um "meme", uma invenção do processo evolutivo, ou seja, uma construção humana, uma elaboração social, claro que sempre dependente de sua circunstância histórica.

Muito embora possamos rastrear a ideia de “pacto social” até Protágoras de Abdera, bastando, para tanto, ler o diálogo platônico homônimo, é de se considerar que sua melhor descrição, de forma alegórica, está em Leviatã, de Thomas Hobbes.

“Homo homini lupus”, escreveu Hobbes, o primeiro dos grandes contratualistas.

O homem é o lobo do homem, frase de Plauto, em Asinaria, textualmente: “Lupus est homo homini non homo”, que expõe a causa-síntese, a constatação que impele o Homem a optar pelo “pacto social”. 

Em o assegurando, a sociedade regula o indivíduo, o coletivo se impõe sobre o particular, e ficaria, assim, assegurada a sobrevivência da espécie.

Caso não aconteça o “pacto social”, “bellum omnium contra omnes”, guerra de todos contra todos, até a auto aniquilação no “Estado de Natureza”, é o que ocorreria se imperasse a liberdade absoluta com a qual nasciam os homens, disse-nos, ainda, Hobbes, no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de “contrato social” exposta claramente por Protágoras de Abdera, a se crer em Platão.

Essa noção, de “pacto” ou “contrato social”, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na Política, de Aristóteles (cap. III): “De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, ‘uma garantia mútua de direitos’, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

E muito embora um estudioso “outsider” do legado grego, tal qual I. F. Stone, defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas, relatada no Críton, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. 

É o que se depreende da leitura de Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

Tudo isso significa que o conteúdo dos direitos e deveres pode variar no tempo e espaço, mas a noção da "forma", do "ambiente", do “continente” que os contém, não. 

Ou seja, a ideia de “pacto social” é onipresente, muito embora seu conteúdo possa mudar ao sabor das circunstâncias históricas.

É por essa razão que certas condutas anteriores ao tempo atual eram consideradas erradas, e hoje já não o são. Quanto à regulação, à existência de normas, do ambiente que as contém, de tal não se cogita: sempre existiram normas que regulassem a conduta humana. Repetindo: mudou o conteúdo, mas não mudou a forma.

Ainda: o que é certo e errado pode mudar no tempo e no espaço, ao sabor da volubilidade humana, mas a compreensão de que deve existir um conjunto de regras, que mesmo de forma difusa, que diga o que é certo e errado, em cada época, isso nunca mudou, por uma razão muito simples, tão bem apontada por Hobbes, qual seja a de que sem esse conjunto de regras, a civilização deixa de existir.

Quando não temos um "norte" moral, jurídico, tudo vale, e se tudo vale, nada vale.

Então, embora seja relativo o conteúdo da norma moral, a necessidade da existência de regras de conduta e jurídicas é uma verdade científica, um fenômeno sociológico, pelo menos no que diz respeito à realidade social conforme a conhecemos.

É preciso que entendamos que a construção do conteúdo da norma moral é sempre resultante do entrechoque de ideias, interesses, crenças, poder etc., entre aqueles que integram a Sociedade, mas, ao contrário do que se supõe, o conflito social é fundamental para a elaboração da "Constituição" à qual nos apegamos para podermos sobreviver em Sociedade.

Por fim, o discurso do relativismo moral é sabidamente ilógico. Argumentar contra os valores também é uma postura moral. Não há alternativa à existência dos valores. O que há, é a possibilidade de aperfeiçoamento desse instrumento social. É isso que estamos tentando fazer desde aquele remoto momento no qual o Homem se deu conta de que a cooperação permite sua sobrevivência.

No final das contas, ninguém foge dos valores, seja contra ou a favor. Quem os critica, duvidando de sua existência, questionando sua eficácia, quer apenas mudar as regras do jogo para se beneficiar, ou favorecer aquilo que defende.

Nada mais.

DE HIPERGARANTISMO OU ABSOLUTISMO JUDICIAL

* Honório de Medeiros                                                                

Um dos mitos fundantes da nossa concepção de Estado é a do contrato social: nós cedemos nossa liberdade para que sejamos impedidos de nos destruirmos uns aos outros.

Tal noção, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na “Política”, de Aristóteles (cap. III):

De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, "uma garantia mútua de direitos", incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

E, muito embora um estudioso "outsider" do legado grego tal qual I. F. Stone defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas, relatada no “Críton”, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta.

É o que se depreende da leitura de “Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

Bellum omnium contra omnes, guerra de todos contra todos até a auto-aniquilação no Estado de Natureza, é o que ocorreria se imperasse a liberdade absoluta, disse-nos Hobbes no final do Século XVI, início do Século XVII, recuperando a noção de contrato social.

Isso, se não houver a criação de um artefato – o Estado –, assegurando-se, assim, a sobrevivência dos homens quando estiverem em contato uns com os outros, pois haverá a submissão da vontade de todos à vontade de um só ou de um grupo, e esta atuará em tudo quanto for necessário para a manutenção da paz comum.

Entretanto é com Jean Jacques Rousseau, após John Locke, que se firmou o mito fundante do contrato social, influenciando diretamente a Revolução Americana e a Francesa, bem como a ideia de Estado conforme a concebemos ainda hoje.

Em “O Contrato Social”, Rousseau põe na vontade dos homens, da qual surge o Estado, a origem absoluta de toda a lei e todo o direito, fonte de toda a justiça. O corpo político, assim formado, tem um interesse e uma vontade comuns, a vontade geral de homens livres.

Quanto a esse corpo político, José López Hernández em “Historia de La Filosofía Del Derecho Clásica y Moderna”, observou que Rousseau atribuiu o poder legislativo ao povo, existindo enquanto tal por intermédio do contrato social, detém a soberania e, portanto, todo o poder do Estado.

As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo – este, frise-se mais uma vez, surgido graças ao contrato social e detentor da soberania - pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes, e outros. Às páginas 37, lê-se:

"Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral"; (...)

Assim como é encontrado, expressamente, enquanto cláusula pétrea, imodificável, na Constituição da República Federativa do Brasil, no parágrafo único do seu artigo 1º:

"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

Há algo de estranho, portanto, nessa doutrina do “ativismo judicial” que viceja célere nos tribunais do Brasil, principalmente no nosso Supremo Tribunal Federal. 

Entenda-se, aqui, como “ativismo judicial”, o “suposto” papel constituinte do Supremo, na sua função de reelaborar e reinterpretar continuamente a Constituição, conforme pregação sutil do Ministro Celso de Mello em entrevista ao “Estado de São Paulo”, e a atividade judicante de preencher uma “possível” lacuna legal ou mudar o sentido de uma norma infraconstitucional já existente, por meio de uma sentença, baseando-se em princípios difusos e indeterminados da Constituição Federal, estratégia empregada na Itália, Alemanha e pelo próprio STF.

“Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos”, diz, arrogantemente, o Ministro do STF Gilmar Mendes.

Pergunta-se: teria o judiciário legitimidade, levando-se em consideração a doutrina exposta acima, para avançar na seara do legislativo, passando por cima da soberania do povo em produzir leis através de seus representantes, seja preenchendo lacunas (criando leis), seja alterando o sentido de normas jurídicas, seja modificando, via sentença, a legislação infraconstitucional?

Ainda: teria amparo legal o STF para tanto?

Em que se basearia, qual seria o fulcro dessa atividade de invasão da competência do legislativo criando-se normas jurídicas através de sentenças, ou modificando-se o sentido de outras por meio de interpretações?

Seria, como deixa transparecer o presidente do STF em suas entrevistas, por que a Constituição Federal tem um “espírito” e somente os integrantes daquela Casa, em última instância, conseguem enxergá-lo em sua essência última?

Que espírito é esse? O mesmo ao qual se refere São Paulo: “a letra mata, o espírito vivifica”?

Autoritário, tal argumento. Sob o véu de fumaça que é a noção de que haja um “espírito constitucional” a ser apreendido (interpretado segundo técnicas hermenêuticas somente acessíveis a iniciados – os guardiões do verdadeiro e definitivo saber) está o retorno do mito platônico das formas e ideias cuja contemplação é privilégio dos Reis-Filósofos.

É a astúcia da razão a serviço do Poder.

Platão, esse gênio atemporal, legou aos espertos, com sua gnosiologia a serviço de uma estratégia de Poder, a eterna possibilidade de enganar os incautos dizendo-lhes, das mais variadas e sofisticadas formas, ao longo da história, que somente “alguns”, os que estão no comando, podem encontrar e dizer “o espírito” da Lei, o certo e o errado, o bom e o mal, o justo e o injusto.

O mesmo estratagema a Igreja de Santo Agostinho, esse platônico empedernido, por séculos usou para administrar seu Poder: unicamente a ela cabia ligar a terra ao céu, e o céu à terra, por que unicamente seus príncipes sabiam e podiam interpretar corretamente o pensamento de Deus gravado na Bíblia.

E, assim, como no Brasil a última palavra acerca da “correta” interpretação de uma norma jurídica é do STF, e somente este pode “contemplar” e “dizer” o verdadeiro “espírito das leis”, em sua essência última, aos moldes dos profetas bíblicos, mesmo que circunstancialmente, estamos nós, além de submetidos ao autoritarismo dos pouco preparados representantes do povo, ao autoritarismo dos ativistas judiciais.

honoriodemedeiros@gmail.com

@honoriodemedeiros

O DIREITO É ENGANOSAMENTE TRANSPARENTE

* Honório de Medeiros

 O Direito é falsamente transparente.

E o é porque os juristas têm uma atitude ante o Direito de afirmar que conhecê-lo, no sentido científico, é apreendê-lo a partir da experiência que dele possamos ter em Sociedade.

Essa valoração da experiência implica em uma atitude pré-científica denominada “Realismo Ingênuo”, condizente com a “filosofia da identidade” de Hegel, na qual o Real = Razão, onde tudo quanto for razoável deve ser real e tudo quanto é real deve ser razoável.

Uma das conseqüências mais danosas da “filosofia da identidade” de Hegel é o suporte filosófico dado ao denominado “Realismo Político”, do qual são useiros e vezeiros, embora não o assumam, os Estados imperialistas.

O “Realismo Ingênuo” é um terrível e complexo obstáculo epistemológico ao conhecimento, porque encontra respaldo retórico no senso comum.

Basta lembrar o episódio da condenação de Galilei pela Igreja contrariada com a contestação ao fato, aparentemente incontroverso, de que o Sol girava em torno da Terra, e não o contrário, como o demonstrava a Ciência.

A raiz subterrânea de nosso sofrimento social é a ignorância da qual faz uso, em proveito próprio, consciente ou inconscientemente, os predadores sociais.

 

 

ARTE: youpix.com.br  

* honoriodemedeiros@gmail.com

* @honoriodemedeiros

DA LEGALIDADE (O SUBJETIVISMO ANÁRQUICO JUDICIAL)

 

* Honório de Medeiros

“O povo deve bater-se em defesa da lei, como se bate em defesa das muralhas” Heráclito de Éfeso (sécs. VI-V a.c. – fragmento 44).

 

Algum tempo atrás, o Supremo Tribunal Federal se debruçou acerca da criminalização da homofobia e transfobia.

O primeiro voto, a favor, foi do Decano da instituição, que em sua opinião, por não ter o Congresso legislado sobre o tema, segundo ele por "evidente inércia e omissão", algo que a Câmara e o Senado negaram, existe, portanto, uma lacuna legal e axiológica no ordenamento jurídico brasileiro, e caberia ao STF, por intermédio da analogia, suplementá-lo.

Celso de Mello propôs que não fosse fixado um prazo para que o Congresso editasse uma lei relativa ao tema, como pedem as ações para isso intentadas, mas que, enquanto os parlamentares não se manifestassem, a homofobia e a transfobia fossem enquadradas na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989).

Entretanto, é de sabença geral que os meios de preenchimento de lacunas, no nosso ordenamento jurídico, somente por este deveriam ser indicados, evitando a incerteza do Direito e o subjetivismo anárquico judicial.

Fique claro que este comentário não diz respeito à criminalização ou não. Diz respeito à forma como estava sendo feita.

Ora, a analogia, em matéria penal, é algo estritamente proibido pela Constituição Federal em suas cláusulas pétreas, qual seja o artigo 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

Então, o que levou o Ministro Mello a crer que, mesmo assim, o STF pode ir além da própria Constituição Federal?

A crença de que o STF tudo pode e pode tudo. Que compete a eles, ministros do Órgão, dizerem o que seja o melhor para a Sociedade. Depreende-se tal do que se lê a seguir:

“Sendo assim e considerando que a atividade de interpretar os enunciados normativos, produzidos pelo legislador, está cometida constitucionalmente ao Poder Judiciário, seu intérprete oficial, podemos afirmar, parafraseando a doutrina, que o conteúdo da norma não é, necessariamente, aquele sugerido pela doutrina, ou pelos juristas ou advogados, e nem mesmo o que foi imaginado ou querido em seu processo de formação pelo legislador; o conteúdo da norma é aquele, e tão somente aquele, que o Poder Judiciário diz que é. Mais especificamente, podemos dizer, como se diz dos enunciados constitucionais (= a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é), que as leis federais são aquilo que o STJ, seu guardião e intérprete constitucional, diz que são.” (Ministro Teori Zavaski; AI nos EREsp 644.736/PE, Corte Especial, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 170).

Esse é o cerne da doutrina do realismo jurídico, sinteticamente expresso na afirmação de Oliver Wendell Holmes, Jr., antigo ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos: “o Direito é o que os tribunais dizem que ele é (the law is what the courts say it is”), visceralmente contrário à tradição jurídica nacional e ao que o povo brasileiro escolheu, por intermédio de seus representantes, em 1988, na Assembleia Nacional Constituinte, e o expressou por intermédio do Princípio da Legalidade, no inciso II, do artigo 5º, enquanto Cláusula Pétrea: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

O desdobramento desse princípio, em matéria penal, está no artigo 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Outra cláusula pétrea.

Mais claro, impossível.

O próprio Celso de Mello já se referira ao Princípio da Legalidade como “um dos princípios mais importantes no Direito Constitucional; o principio capital para a configuração do regime jurídico-administrativo, e que este é a essência do Estado de Direito, pois lhe dá identidade própria”.

Como se nada disso significasse coisa alguma, os ministros do STF enveredaram pela doutrina do Realismo Jurídico, em sua versão tupiniquim, esgrimida enquanto arma de Poder, para conter o alvoroço investigatório do Senado e Receita Federal, mandando um aviso claro ao Congresso e ao Poder Executivo: “mandamos nós; obedece quem tem juízo”.

O que existirá, dentro daquelas paredes luxuosas, que o Poder Legislativo e Executivo não podem investigar?

Pior: ao assumir tal postura, ferem, mortalmente, o Princípio da Soberania da Vontade Popular, essência da Democracia, tão importante que se encontra no parágrafo único, do artigo 1º, da Constituição Federal:

"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição".

É óbvio, posto tudo isso, que se o Congresso até hoje não quis regulamentar a questão dos crimes de homofobia e transfobia, tal significa que sua vontade, a vontade do Povo é essa. No tempo certo, em seu tempo, no tempo dos legisladores, será feito. O STF não pode dizer nem quando, nem o quê, nem quando pode e deve ser tratado pelo Legislativo.

As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Jean-Jacques Rousseau: “são atos da vontade geral, exclusivamente”; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

O ideário acima exposto, expressando qual a lei que a todos submete, porque decorrente da vontade geral do povo detentor da Soberania e surgida graças ao contrato social, pode ser encontrado em obras ainda recentes, tal qual o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros.

Às páginas 37, lê-se:

"Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral"; (...)

Ponto final.

honoriodemedeiros@gmail.com

@honoriodemedeiros

Imagem: Honório de Medeiros

JUSTIÇA E DIREITO: JUSTIÇA? QUE JUSTIÇA?

 

Themis (falaguarda.blogspot.com)

* Honório de Medeiros (honoriodemedeiros@gmail.com)

Aos meus alunos do curso de Filosofia do Direito, vez por outra eu propunha o seguinte problema: 

“Façam de conta que vocês são chefes de uma estação de trens, responsáveis, entre outras coisas, pela direção que as locomotivas devem tomar em seus percursos diários.” 

“Um dia, durante o expediente, vocês recebem um comunicado urgente lhes informando que uma das locomotivas que passam em sua estação está completamente desgovernada e em alta velocidade.” 

“Em sua estação vocês têm a possibilidade de direcionar a locomotiva, apertando os botões A ou B, por duas diferentes opções.” 

“Seu tempo para decidirem é extremamente curto. Algo como segundos. E implica em salvar vidas”. 

“Vocês sabem que na linha A trinta homens estão trabalhando na manutenção. Na linha B, cinco homens.” 

“Qual a decisão de vocês?” 

Em todos os anos de ensino, a resposta foi sempre a mesma: todos optaram por apertar o botão B. Ao lhes indagar porque faziam assim, respondiam-me que lhes parecia certo escolher a linha na qual estavam menos homens. 

Então eu lhes perguntava: “e se, na linha B, estava um engenheiro de manutenção, que por coincidência, era pai de vocês”? 

Seguia-se um silêncio embaraçoso. A grande maioria se recusava a responder à questão. 

Questões como essas começam a ser esmiuçadas pela psicologia social, um ramo que em muito deve seus avanços à combinação de duas vertentes poderosas: a teoria da seleção natural de Darwin, e o afã em larga escala, tipicamente americano, de realizar pesquisas de campo. 

É nesse nicho que transitou Leonard Mlodinow, festejado autor de “O Andar do Bêbado”, em seu novo livro denominado Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas. 

Mlodinow é doutor em física e ensina, ou ensinou, no famoso Instituto de Física da Califórnia. Mais que isso, ele é coautor, junto com Stephen Hawking – sim, isso mesmo – de alguns livros de inegável sucesso tanto de público quanto de crítica. 

Em Subliminar, Mlodinow, fundamentado em vasta pesquisa, nos encaminha a hipóteses instigantes, como essa que eu transcrevo abaixo: 

“Como enuncia o psicólogo Johathan Haidt, há duas maneiras de chegar à verdade: a maneira do cientista e a do advogado. Os cientistas reúnem evidências, buscam regularidades, formam teorias que expliquem suas observações e as verificam. Os advogados partem de uma conclusão à qual querem convencer os outros, e depois buscam evidências que a apoiem, ao mesmo tempo em que tentam desacreditar as evidências em desacordo. 

Acreditar no que você quer que seja verdade e depois procurar provas para justifica-la não parece ser a melhor abordagem para as decisões do dia a dia. 

(...) 

Podemos dizer que o cérebro é um bom cientista, mas é um advogado absolutamente brilhante. O resultado é que, na batalha para moldar uma visão coerente e convincente de nós mesmos e do resto do mundo, é o advogado apaixonado que costuma vencer o verdadeiro buscador da verdade.” 

Muito embora o autor se refira a advogados, claro que ele alude a todos quanto lidam com a tarefa de produzir, interpretar e aplicar a norma jurídica. 

Em assim sendo faz sentido acreditar, como muitos acreditam, que os juízes, por exemplo, primeiro constroem um ponto de partida extrajurídico (sua visão do mundo, seus valores, seus interesses pessoais etc.) e, somente depois, buscam evidências que apoiem suas futuras decisões. 

Isso é o que denominamos de Retórica, aquela esmiuçada por Chaïm Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca em A Nova Retórica. 

A partir do que os operadores do Direito constroem esse ponto de partida pode ser lida em um dos mais instigantes capítulos da obra de Mlodinow: “In-groups and out-groups”. Nesse capítulo o autor chama a atenção para um epifenômeno que, hoje, é fato científico: a tendência que temos de favorecer “os nossos”, amplamente estudada pela Sociologia e Antropologia a partir da Teoria da Seleção Natural: 

“Os cientistas chamam qualquer grupo de que as pessoas se sentem parte de um ‘in-group’, e qualquer grupo que as exclui de ‘out-group’. (...) É uma diferença importante, porque pensamos de forma diversa sobre membros de grupos de que somos parte e de grupos dos quais não participamos; como veremos, também veremos comportamentos diferentes em relação a eles.” 

“Quando pensamos em nós mesmos como pertencentes a um clube de campo exclusivo, ocupando um cargo executivo, ou inseridos numa classe de usuários de computadores, os pontos de vista de outros no grupo infiltram-se nos nossos pensamentos e dão cores à maneira como percebemos o mundo.” 

“Podemos não gostar muito das pessoas de uma maneira geral, mas nosso ser subliminar tende a gostar mais dos nossos companheiros do nosso ‘in-group’.” 

Essa constatação – de que gostamos mais de pessoas apenas por estarmos associados a elas de alguma forma – tem um corolário natural: também tendemos a favorecer membros do nosso grupo nos relacionamentos sociais e nos negócios (...)” 

Ou seja, como diz o senso comum: para os amigos tudo; para os indiferentes, a lei; para os inimigos, nada... 

Se assim o é, e a ciência vem mostrando que sim, um dos corolários da obra de Mlodinow é pelo menos intrigante, e dá razão ao que dizem, desde há muito, vários pensadores, ou seja, a "visão de estamento", estudada por Raymundo Faoro em Os Donos do Poder, contamina as decisões do aparelho judiciário. Não somente do aparelho judiciário. Contamina a produção, interpretação e aplicação da norma jurídica. 

Isso, também, quanto aos marxistas e anarquistas. Quanto aos darwinistas, nem se discute mais o assunto. Para quem não é anarquista ou marxista, basta Gaetano Mosca, autor de The Ruling Class, a Teoria da Classe Política, que também aborda, brilhantemente, essa perspectiva, quando trata da "classe política dirigente". 

Quase um consenso. 

E quanto ao mundo jurídico? Neste caso, ainda está muito atrasada a discussão. Ainda há "juristas" que discutem se Direito é ou não ciência...

MERITOCRACIA E PACTO SOCIAL: QUANDO TUDO VALE, NADA VALE.

 

* Honório de Medeiros (honoriodemedeiros@gmail.com)

O combate à meritocracia é uma das pontas-de-lança do relativismo moral.

O relativismo moral apregoa que os valores são relativos, ou seja, o que é certo para mim, pode não ser certo para você, o que é justo para você, pode não o ser para mim, e não há nada, absolutamente nada, que a ciência possa dizer quanto a isso que possa erradicar nossas diferenças.

Tirando a ciência, que descreve o que algo é, e quando o faz, revela algo que é uma verdade em si mesma, independe da opinião de cada um, tal como a lei da gravidade, ou a lei da entropia, sobra a religião, ou até mesmo a arte, e assim segue, quanto a tentativas de explicar a realidade que nos envolve. 

Mas, quanto ao que não é ciência, cada um tem a sua explicação, e acredita, é uma questão de crença, no que lhe der na telha, portanto a conclusão possível, segundo tais parâmetros, é que a moral é relativa, e, se assim o é, não existiriam valores aos quais devamos reverências definitivas. 

Se não existem valores, então não podemos falar em mérito, pois este pressupõe que sejamos capazes de avaliar os outros e reconhecer, neles, qualidades que mereçam respeito, elogio, e, claro, confiança, para lhes entregar, por exemplo, responsabilidades que não estão ao alcance dos que não foram avaliados com o mesmo reconhecimento. 

Se não é possível reconhecer o mérito, então todos estamos no mesmo barco, ninguém pode avaliar quem quer que seja, e, dessa forma, a conclusão óbvia é que desapareceria a civilização como a conhecemos. 

Uma outra possibilidade é a de que os valores existem sim, e estão por aí, no espaço e no tempo, e o certo, o errado, o bem, o mal, o justo, e o injusto, existem por si mesmos, como entidades fora-de-nós, bastando que as encontremos onde estiverem e os colhamos, qual frutas maduras, e os utilizemos. 

É essa hipótese derivada da filosofia de Platão, melhor dizendo, de sua “Teoria das Formas e das Ideias”, que os relativistas morais criticam, de forma oblíqua, e com razão, a grande maioria das vezes sem conhecerem seu fundamento, seus pressupostos teóricos. 

Isso porque os valores, tais quais imaginados por Platão, não são essências aguardando algum iluminado que os apreenda e os coloque a serviço da humanidade, a despeito de todos quantos se julgaram intermediários entre o céu e a terra. 

Não por outra razão Jesus calou quando Pilatos lhe perguntou: "o que é a verdade?". Pilatos lhe fizera uma pergunta de natureza ontológica. Provavelmente era um cético, quanto à moral, somente acreditava no Poder pelo Poder. Se sua pergunta dissesse respeito à fé, Jesus teria lhe respondido: "Eu sou o caminho, a verdade e a vida", e o seu silêncio não perturbaria tanto os filósofos através do tempo. 

Se, entretanto, compreendermos que os valores são construções do homem ao longo do seu processo civilizatório, estratagemas adaptativos, estratégias de sobrevivência, a questão muda completamente de perspectiva. 

E a ciência nos dá razão por que, aqui, vamos estudar não o valor em si mesmo, mas as condutas que os criaram, sua finalidade, sua natureza. É o mundo da Sociologia, da Antropologia, uma ciência.

É científico conceber que em algum momento da história o Homem, a nossa espécie, teve um "insight" que lhe permitiu dar um passo à frente no processo evolutivo: descobriu a cooperação. Percebeu que podia até mesmo enfrentar seus predadores naturais, e os vencer, caso cooperassem entre si. Percebeu, trocando em miúdos, que a união faz a força. Naquele momento nasceu o que hoje chamamos de ““pacto social””. 

O “pacto social” constrói e impõe direitos e deveres, ou seja, valores, para que o grupo social, a Sociedade, possa sobreviver, avançar. Tal ideia foi um "meme", uma invenção do processo evolutivo, ou seja, uma construção humana, uma elaboração social, claro que sempre dependente de sua circunstância histórica.

Muito embora possamos rastrear a ideia de “pacto social” até Protágoras de Abdera, bastando, para tanto, ler o diálogo platônico homônimo, é de se considerar que sua melhor descrição, de forma alegórica, está em Leviatã, de Hobbes. 

“Homo homini lupus”, escreveu Thomas Hobbes, o primeiro dos grandes contratualistas. O homem é o lobo do homem, frase de Plauto, em Asinaria, textualmente: “Lupus est homo homini non homo”, que expõe a causa-síntese, a constatação que impele o Homem a optar pelo “pacto social”. Em o assegurando, a sociedade regula o indivíduo, o coletivo se impõe sobre o particular, e fica, assim, assegurada a sobrevivência da espécie. 

Caso não aconteça o “pacto social”, “bellum omnium contra omnes”, guerra de todos contra todos, até a auto aniquilação no “Estado de Natureza”, é o que ocorreria se imperasse a liberdade absoluta com a qual nasciam os homens, disse-nos, ainda, Hobbes, no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de “contrato social” exposta claramente por Protágoras de Abdera, a se crer em Platão. 

Essa noção, de “pacto” ou “contrato social”, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na Política, de Aristóteles (cap. III): “De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, ‘uma garantia mútua de direitos’, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer. 

E muito embora um estudioso “outsider” do legado grego, tal qual I. F. Stone, defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas, relatada no Críton, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. É o que se depreende da leitura de Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker. 

Tudo isso significa que o conteúdo dos direitos e deveres pode variar no tempo e espaço, mas a noção da "forma", do "ambiente", do “continente” que os contém, não. Ou seja, a ideia de “pacto social” é onipresente, muito embora seu conteúdo possa mudar ao sabor das circunstâncias históricas.

É por essa razão que certas condutas anteriores ao tempo atual eram consideradas erradas, e hoje já não o são. Quanto à regulação, à existência de normas, do ambiente que as contém, de tal não se cogita: sempre existiram normas que regulassem a conduta humana. Repetindo: mudou o conteúdo, mas não mudou a forma.

Ainda: o que é certo e errado pode mudar no tempo e no espaço, ao sabor da volubilidade humana, mas a compreensão de que deve existir um conjunto de regras, que mesmo de forma difusa, que diga o que é certo e errado, em cada época, isso nunca mudou, por uma razão muito simples, tão bem apontada por Hobbes, qual seja a de que sem esse conjunto de regras, a civilização deixa de existir. 

Quando não temos um "norte" moral, jurídico, tudo vale, e se tudo vale, nada vale. 

Então, embora seja relativo o conteúdo da norma moral, a necessidade da existência de regras de conduta e jurídicas é uma verdade científica, um fenômeno sociológico, pelo menos no que diz respeito à realidade social conforme a conhecemos. 

É preciso que entendamos que a construção do conteúdo da norma moral é sempre resultante do entrechoque de ideias, interesses, crenças, poder etc., entre aqueles que integram a Sociedade. Mas ao contrário do que se supõe, o conflito social é fundamental para a elaboração da "Constituição" à qual nos apegamos para podermos sobreviver em Sociedade. 

Por fim, o discurso do relativismo moral é sabidamente ilógico. Argumentar contra os valores também é uma postura moral. Não há alternativa à existência dos valores. O que há, é a possibilidade de aperfeiçoamento desse instrumento social. É isso que estamos tentando fazer desde aquele remoto momento no qual o Homem se deu conta de que a cooperação permite sua sobrevivência. 

No final das contas, ninguém foge dos valores, seja contra ou a favor. Quem os critica, duvidando de sua existência, questionando sua eficácia, quer apenas mudar as regras do jogo para se beneficiar, ou favorecer aquilo que defende. 

Nada mais. 

ENSINO JURÍDICO: AS ARMADILHAS DA OMISSÃO.

* Honório de Medeiros

Uma das armadilhas que os tempos atuais impõem ao ensino jurídico, é o conforto da aula técnica, exclusivamente voltada para a interna realidade do ordenamento jurídico, onde o que importa é a argumentação dirigida para a norma jurídica e suas conexões com outras regras do sistema, quando muito se permitindo, o professor, um arremedo de independência dessa camisa-de-força ao tratar de de princípios jurídicos de conteúdo indeterminado, fluídico, sem consistência.

Tais princípios esbarram, entretanto, nos sólidos limites da vontade política, e eles nada mais são que barreiras levantadas pelo Estado e sua lógica de Poder, verdadeiros grilhões a serviço dos interesses de quem pode produzir, interpretar e aplicar a norma jurídica.

Ao se alienar consciente ou inconscientemente ao ocultar essa prática as questões subjacentes, essenciais, e que dizem respeito à própria estrutura do Direito, tal qual sua legitimidade, sua relação com o Poder, sua relação com o Justo, seu status obediente ao meramente técnico, seja por ignorância, seja por comodismo, seja por cinismo, os professores cumprem um papel pouco digno de reproduzir o modelo de exploração próprio da lógica dos que determinam as regras do jogo.

Em o fazendo, não questionando, não criticando, cravam, com o martelo da omissão, os pregos da submissão e alienação nas mentes dos futuros profissionais do Direito, ajudando, assim, a construir uma civilização doentia como essa que estamos deixando enquanto legado para nossos filhos.

STF E BIRUTAS DE AEROPORTO, O

* Honório de Medeiros

Ontem, em julgamento acerca da possibilidade de prisão após decisão na segunda instância, que por sinal vai ficar na história, o STF ministrou algumas lições ao mundo.

Primeiro, provou por a+b que o Direito não é uma ciência, pois se seis ministros são a favor, e cinco contra, todos sabem tudo, e ninguém sabe de nada. Fico imaginando um convescote científico no qual resolvessem discutir a validade da Lei de Newton, quão saboroso seria.

Segundo, que o Direito nada tem com Justiça: algo não é Justo, ou deixa de sê-lo, se um Tribunal cinde ao meio acerca de um Valor.

Terceiro, que o Direito é aquilo que os que detêm a capacidade de produzir, aplicar e interpretar a norma jurídica querem que ele seja, tudo ao sabor das circunstâncias políticas.

Aliás, as decisões do STF são iguais às birutas de aeroporto ao sabor do vento: mudam de acordo com as circunstâncias políticas. O outro nome para "circunstâncias políticas" é PODER POLÍTICO, a capacidade que alguns têm de impor, aos outros, sua vontade, seja por manipulação, seja pela força.

O povo, com sua imensa sabedoria, sabe disso há muito tempo: "manda quem pode, obedece que tem juízo".

Enfim, com essa decisão, o STF alcança um patamar expressivo, em relação ao estudo do Direito: prova que ele nada tem de Ciência; nada tem de Justo; e que, na verdade, é (apenas), aquilo que o PODER POLÍTICO quer que ele seja.

LEGALISMO, GARANTISMO, LEGITIMISMO, COISA E TAL

* Honório de Medeiros

Os juízes e promotores brasileiros são, em sua grande maioria, tendo em vista as poucas e honrosas exceções, metamorfos jurídicos(1) garantistas (2), quando julgam os outros, e legalistas (3) quando se trata de defender benefícios para eles mesmos.

(1) Metamorfoses ambulantes, à  Raul Seixas; 

(2) Garantismo: confusa teoria jurídica que entende a norma jurídica como uma casca ou invólucro cujo recheio, ao interpretá-la, será composto a partir da noção individual ou particular específica acerca do que seja "O Justo", "O Certo", "O Bem Social", etc., para cada juiz; solipsismo jurídico; crença na onisciência do juiz enquanto alguém capaz de saber, mais que a própria Sociedade, o que é bom ou ruim, justo ou injusto, certo ou errado, para cada um dos outros, ou para todos de uma só vez; desapreço ou descrença oblíqua na capacidade da Sociedade de regular seu próprio Destino.

(3) Legalista: teoria jurídica que prega a interpretação fria ("ipsis litteris") da norma jurídica positiva, ou seja, aquela constante dos códigos e legislações; para o legalista, pau é pau, e pedra é pedra, e não existe nada entre uma coisa e outra; às vezes são denominados, pelos apedeutas, de positivistas, demonstrando, assim, que a estratégia de desconstrução do óbvio, por parte de quem o deseje, não pertence apenas à Política e sua incrível capacidade de demonizar reputações; idolatram Heráclito de Éfeso, um pré-socrático, por ter afirmado que "o povo deve lutar por suas leis como pelas muralhas de sua cidade".

O "garantismo", ou seja, a "interpretação constitucional da legislação", no Brasil, que é a face exposta e retórica do ativismo judicial, nada mais é que a vitória do STF em sua queda de braço com o Poder Executivo e a Sociedade, no sentido de estabelecer quem, de fato, exerce o Poder Político no País.

Por intermédio da interpretação constitucional o STF (seus ministros), esgrimindo difusos e confusos princípios constitucionais que externam seus difusos e confusos juízos de valor (aureolados por uma retórica de "cientificidade"), e atropelando o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, governa, de fato, o Brasil.

A tradicional ojeriza do Homem em assumir a responsabilidade pelos seus atos o levou a construir um "escudo ético" para ocultar-se quando interpreta, constrói e/ou aplica a norma jurídica: atribui seus atos à "ciência", quando nada mais são que juízos de valor investidos de Poder.

Houve uma melhora, ao longo do tempo: antigamente atribuíam-se esses atos à vontade de Deus, dos quais alguns homens seriam seus intérpretes.