QUANTO ÀS AFIRMAÇÕES DE QUE O POSITIVISMO JURÍDICO DEFENDE A APLICAÇÃO MECÂNICA DA NORMA

Hart

 

Honório de Medeiros

1. Hans Kelsen: a produção da Norma jurídica dentro da moldura que é a Norma Jurídica é livre;

2. Herbert Hart: a textura aberta (“open texture”) do Direito se baseia nos amplos espaços de discricionariedade do aplicador, de seu papel criativo (“hard cases x clear cases”; “penumbral decisions”); o “judicial law-making” é semelhante ao Fenômeno da Recepção;

3. Joseph Haz: o "Raciocínio Moral" (trocar por “Raciocínio Político”, para fugir da metafísica): os juízes criam o Direito quando não há explícita previsão legislativa;

4. Ernst Weinaib: a dedução da solução concreta em cada caso mediante a mera interpretação do texto legal é improcedente, pois sempre há a possibilidade de indeterminação nos textos normativos; no formalismo, a eventualidade da indeterminação não pode nem deve ser excluída.

É de se considerar que o positivismo jurídico, ontologicamente, tem como pressuposto fundamental uma oposição à metafísica enquanto explicação do fenômeno jurídico. Trocando em miúdos: o Direito, enquanto fato (epifenômeno) pode e deve ser entendido e explicado cientificamente.