JUSTIÇA? QUE JUSTIÇA?

* Honório de Medeiros
Emails para honoriodemedeiros.@gmail.com

Aos meus alunos do curso de Filosofia do Direito, vez por outra eu propunha o seguinte problema:

“Façam de conta que vocês são chefes de uma estação de trens, responsáveis, entre outras coisas, pela direção que as locomotivas devem tomar em seus percursos diários.

Um dia, durante o expediente, vocês recebem um comunicado urgente lhes informando que uma das locomotivas que passam em sua estação está completamente desgovernada e em alta velocidade.

Em sua estação vocês têm a possibilidade de conduzir a locomotiva, apertando os botões A ou B, por duas diferentes opções.

Seu tempo para decidirem é extremamente curto. Algo como segundos.

Vocês sabem que na linha A trinta homens estão trabalhando na manutenção. E sabem que na linha B cinco homens lá trabalham fazendo o mesmo.

Qual a decisão de vocês?"

Em todos os anos de ensino, a resposta foi sempre a mesma: todos optaram por apertar o botão B. Ao lhes indagar por que faziam assim, respondiam-me que lhes parecia certo escolher a linha na qual estavam menos homens.

Então eu lhes perguntava: “e se, na linha B, estava um engenheiro de manutenção, que por coincidência, era pai de vocês e um irmão, seu auxiliar”?

Seguia-se um silêncio embaraçoso. A grande maioria se recusava a responder a questão. Um ou outro, muito pouco, tendia para um lado ou para o outro.

Questões como essa começam a ser esmiuçadas pela psicologia social, um ramo que em muito deve seus avanços à combinação de duas vertentes poderosas: a teoria da seleção natural de Darwin, e o afã em larga escala, tipicamente americano, de realizar pesquisas de campo.

É nesse nicho que transita Leonard Mlodinow, festejado autor de “O Andar do Bêbado”, em seu novo livro denominado “Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas”.

Mlodinow é doutor em física e ensina no famoso Instituto de Física da Califórnia. Mais que isso, ele é coautor, junto com Stephen Hawking – sim, isso mesmo – de alguns livros de inegável sucesso tanto de público quanto de crítica.

Em “Subliminar” Mlodinow, fundamentado em vasta pesquisa, apresenta hipóteses instigantes, como essa que eu transcrevo abaixo:

“Como enuncia o psicólogo Johathan Haidt, há duas maneiras de chegar à verdade: a maneira do cientista e a do advogado. Os cientistas reúnem evidências, buscam regularidades, formam teorias que expliquem suas observações e as verificam. Os advogados partem de uma conclusão a qual querem convencer os outros, e depois buscam evidências que a apoiem, ao mesmo tempo em que tentam desacreditar as evidências em desacordo.

Acreditar no que você quer que seja verdade e depois procurar provas para justifica-la não parece ser a melhor abordagem para as decisões do dia a dia.

(...)

Podemos dizer que o cérebro é um bom cientista, mas é um advogado absolutamente brilhante. O resultado é que, na batalha para moldar uma visão coerente e convincente de nós mesmos e do resto do mundo, é o advogado apaixonado que costuma vencer o verdadeiro buscador da verdade.”

Muito embora o autor se refira a advogados, claro que ele alude a todos quanto lidam com a tarefa de produzir, interpretar e aplicar a norma jurídica.

Em assim sendo faz sentido acreditar, como muitos acreditam, que os juízes, por exemplo, primeiro constroem um ponto de partida extrajurídico (sua visão do mundo, seus valores, seus interesses pessoais, etc.) e, somente depois, buscam evidências que apoiem suas futuras decisões.

A Retórica é exatamente isso, enquanto técnica.

A pergunta seguinte: a partir de que os operadores do Direito constroem esse ponto de partida pode ser lida em um dos mais instigantes capítulos da obra de Mlodinow: “In-groups and out-groups”. Nesse capítulo o autor chama a atenção para um epifenômeno que, hoje, é fato científico: a tendência que temos de favorecer “os nossos”:

“Os cientistas chamam qualquer grupo de que as pessoas se sentem parte de um ‘in-group’, e qualquer grupo que as exclui de ‘out-group’. (...) É uma diferença importante, porque pensamos de forma diversa sobre membros de grupos de que somos parte e de grupos dos quais não participamos; como veremos, também veremos comportamentos diferentes em relação a eles.

Quando pensamos em nós mesmos como pertencentes a um clube de campo exclusivo, ocupando um cargo executivo, ou inseridos numa classe de usuários de computadores, os pontos de vista de outros no grupo infiltram-se nos nossos pensamentos e dão cores à maneira como percebemos o mundo.

Podemos não gostar muito das pessoas de uma maneira geral, mas nosso ser subliminar tende a gostar mais dos nossos companheiros do nosso ‘in-group’.

Essa constatação – de que gostamos mais de pessoas apenas por estarmos associados a elas de alguma forma – tem um corolário natural: também tendemos a favorecer membros do nosso grupo nos relacionamentos sociais e nos negócios (...)”

Ou seja, como diz o senso comum: para os amigos tudo; para os indiferentes, a lei; para os inimigos, nada...

Se assim o é, e a ciência vem mostrando que sim, um dos corolários da obra de Mlodinow é pelo menos intrigante, e dá razão ao que dizem, desde há muito, os anarquistas e marxistas: a "visão de classe" contamina as decisões do aparelho judiciário.

Não somente do aparelho judiciário. Contamina a produção, interpretação e aplicação da norma jurídica.

Isso quanto aos marxistas e anarquistas. Quanto aos darwinistas, nem se discute mais o assunto. Para quem não é anarquista ou marxista, basta Gaetano Mosca, que também aborda, brilhantemente, essa perspectiva, quando trata da "classe política dirigente".

E quanto ao mundo jurídico? Neste caso, ainda está muito atrasada a discussão.

Ainda há "juristas" que dizem ser o Direito uma ciência...

POSITIVISMO JURÍDICO E INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

* Honório de Medeiros

QUANTO ÀS AFIRMAÇÕES DE QUE O POSITIVISMO JURÍDICO DEFENDE A APLICAÇÃO MECÂNICA DA NORMA JURÍDICA

1. Hans Kelsen: a produção da Norma jurídica dentro da moldura que é a Norma Jurídica Constitucional é livre;

2. Herbert Hart: a textura aberta (“open texture”) do Direito se baseia nos amplos espaços de discricionariedade do aplicador, de seu papel criativo (“hard cases x clear cases”; “penumbral decisions”); o “judicial law-making” é semelhante ao Fenômeno da Recepção, essa astúcia do positivismo jurídico;

3. Joseph Haz: o "Raciocínio Moral" (trocar por “Raciocínio Político”, para fugir da metafísica): os juízes criam o Direito quando não há explícita previsão legislativa;

4. Ernst Weinaib: a dedução da solução concreta em cada caso mediante a mera interpretação do texto legal é improcedente, pois sempre há a possibilidade de indeterminação nos textos normativos; no formalismo, a eventualidade da indeterminação não pode nem deve ser excluída.

É de se considerar, por fim, que o positivismo jurídico, ontologicamente, tem como pressuposto fundamental uma oposição à metafísica enquanto explicação do fenômeno jurídico.

Trocando em miúdos: o Direito, enquanto fato (epifenômeno do Poder) pode e deve ser entendido e explicado cientificamente, mas para um Observador externo a ele, o que pressupõe a Sociologia Jurídica.

DIREITO É FORÇA

* Honório de Medeiros

* Emails para honoriodemedeiros@gmail.com

* Respeitemos o direito autoral. Em conformidade com o artigo 22 da LEI Nº 9.610, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências, pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

Em “Servidão Humana”, Somerset Maugham assim começa um parágrafo: “Dizia para si mesmo que a força era o direito” (...)

Os anarquistas, bem como os libertários, pensam da mesma forma.

Os primeiros enxergam na presença do Estado - e, por conseguinte, na do Direito - o supra-sumo do mal. Os últimos aceitam-no minimalista, ou seja, reduzido a cumprir funções mínimas embora essenciais, como a segurança e/ou a eficácia das leis, sem, no entanto, afastar essa percepção ontologicamente negativa acerca do Direito.

Na realidade o senso comum também coloca essa mesma compreensão no cérebro do povo. Para o povo a norma jurídica existe unicamente para os pobres, porque quem é rico por ela não é alcançado.

O certo é que o verdadeiro significado da presença da norma jurídica na Sociedade - a razão pela qual ela existe - é extremamente fetichizado, mascarado.

Essa situação é decorrente da própria estratégia que determina sua existência: ela existe, mas, para existir, tem de ser enxergada de uma forma que lhe permita a sobrevivência.

Um engodo, em suma. Uma manipulação.

Note-se que lei, aqui, é a norma jurídica, não aquela causal - como a da gravidade ou a da conservação da matéria. A causal existe independente da vontade do Homem; a norma jurídica é criação humana.

Assim é que, trocando em miúdos, dentre a maioria dos que escrevem livros de direito, melhor dizendo, de filosofia do direito, a lei, por exemplo, corresponde a um ideal de justiça a ser atingido e que, ao mesmo tempo, originou sua criação: o Congresso Nacional, tomado pelo mais vívido sentimento de Justiça, resolve aprovar uma lei que tem o objetivo de eliminar alguma maldade, corrigir algo errado.

Ou, para outros, a lei embora não reflita necessariamente algum ideal de justiça - porque, afinal de contas, há aquelas injustas, mas, quem sabe, necessárias - são, no entanto, resultado do Congresso, que é o resultado da vontade popular, e seriam, em assim sendo, essencialmente legítimas.

No fundo, o que se pergunta é qual a legitimidade da lei. Em que se baseiam os homens que a criam, interpretam e aplicam para exigir-lhe o cumprimento?

A resposta, hoje, mais moderna, ainda em vigor, é que a lei é resultado da vontade do povo, que a elaborou, analisou, votou e promulgou através de seus representantes, os congressistas.

Por essa linha de raciocínio, qualquer asneira que o Congresso aprove teria legitimidade, se e somente se vivermos em um regime democrático.

Esse democrático, por si só, já é questionável - afinal, eleições livres são mesmo livres? E onde os votos são comprados e a vontade do povo é manipulada através dos meios de comunicação?

Mas tal é apenas o começo da novela.

Supondo que se aceite o modelo em vigor neste País, o democrático, alegando-se que não há outro melhor, etc e tal, como se voltar contra uma lei quando ela é legal, ou seja, foi feita segundo os padrões formais, mas, no entanto, é injusta, segundo o sentimento popular?

Supostamente pressionando-se os congressistas para mudarem a lei. Essa seria a única resposta que o jogo democrático permite.

E ir por outro caminho - aquele que os “sem-terra”, por exemplo, utilizam para fazerem valer seu direito legítimo à terra?

Alguns diriam que essa não é mais uma questão jurídica, extrapola seu universo e invade o da política. Outros observariam que a lei é dura mais é lei, e mostrariam o caminho do Congresso.

Não há de faltar que diga, ao perceber que não interessa às elites resolverem o problema da terra: a força do direito é o direito da força.

E ponto final.

O DIREITO É FORÇA

* Honório de Medeiros

Em “Servidão Humana”, Somerset Maugham assim começa um parágrafo: “Dizia para si mesmo que a força era o direito” (...)

Os anarquistas, bem como os libertários, pensam da mesma forma. Os primeiros enxergam na presença do Estado - e, por conseguinte, na do Direito - o supra-sumo do mal. Os últimos aceitam-no minimalista, ou seja, reduzido a cumprir funções mínimas embora essenciais, como a segurança e/ou a eficácia das leis, sem, no entanto, afastar essa percepção ontologicamente negativa acerca do Direito.

Na realidade o senso comum também coloca essa mesma compreensão no cérebro do povo. Para o povo a norma jurídica existe unicamente para os pobres, porque quem é rico por ela não é alcançado.

O certo é quê o verdadeiro significado da presença da norma jurídica na Sociedade - a razão pela qual ela existe - é extremamente fetichizado, mascarado. Essa situação é decorrente da própria estratégia que determina sua existência: ela existe, mas, para existir, tem de ser enxergada de uma forma que lhe permita a sobrevivência.

Um engodo, em suma. Uma manipulação.

Note-se que lei, aqui, é a norma jurídica, não aquela causal - como a da gravidade ou a da conservação da matéria. A causal existe independente da vontade do Homem; a norma jurídica é criação humana.

Assim é que, trocando em miúdos, dentre a maioria dos que escrevem livros de direito, melhor dizendo, de filosofia do direito, a lei, por exemplo, corresponde a um ideal de justiça a ser atingido e que, ao mesmo tempo, originou sua criação: o Congresso Nacional, tomado pelo mais vívido sentimento de Justiça, resolve aprovar uma lei que tem o objetivo de eliminar alguma maldade, corrigir algo errado.

Ou, para outros, a lei embora não reflita necessariamente algum ideal de justiça - porque, afinal de contas, há aquelas injustas, mas, quem sabe, necessárias - são, no entanto, resultado do Congresso, que é o resultado da vontade popular, e seriam, em assim sendo, essencialmente legítimas.

No fundo, o que se pergunta é qual a legitimidade da lei. Em que se baseiam os homens que a criam, interpretam e aplicam para exigir-lhe o cumprimento?

A resposta, hoje, mais moderna, ainda em vigor, é que a lei é resultado da vontade do povo, que a elaborou, analisou, votou e promulgou através de seus representantes, os congressistas.

Por essa linha de raciocínio, qualquer asneira que o Congresso aprove teria legitimidade, se e somente se vivermos em um regime democrático.

Esse democrático, por si só, já é questionável - afinal, eleições livres são mesmo livres? E onde os votos são comprados e a vontade do povo é manipulada através dos meios de comunicação?

Mas tal é apenas o começo da novela.

Supondo que se aceite o modelo em vigor neste País, o democrático, alegando-se que não há outro melhor, etc e tal, como se voltar contra uma lei quando ela é legal, ou seja, foi feita segundo os padrões formais, mas, no entanto, é injusta, segundo o sentimento popular?

Supostamente pressionando-se os congressistas para mudarem a lei. Essa seria a única resposta que o jogo democrático permite.

E ir por outro caminho - aquele que os “sem-terra”, por exemplo, utilizam para fazerem valer seu direito legítimo à terra?

Alguns diriam que essa não é mais uma questão jurídica, extrapola seu universo e invade o da política. Outros observariam que a lei é dura mais é lei, e mostrariam o caminho do Congresso.

Não há de faltar que diga, ao perceber que não interessa às elites resolverem o problema da terra: a força do direito é o direito da força.

E ponto final.

Arte: Carta Capital.

JUSTIÇA? QUE JUSTIÇA?

* Honório de Medeiros

Aos meus alunos do curso de Filosofia do Direito, vez por outra eu propunha o seguinte problema:

“Façam de conta que vocês são chefes de uma estação de trens, responsáveis, entre outras coisas, pela direção que as locomotivas devem tomar em seus percursos diários.”

“Um dia, durante o expediente, vocês recebem um comunicado urgente lhes informando que uma das locomotivas que passam em sua estação está completamente desgovernada e em alta velocidade.”

“Em sua estação vocês têm a possibilidade de conduzir a locomotiva, apertando os botões A ou B, por duas diferentes opções.”

“Seu tempo para decidirem é extremamente curto. Algo como segundos.”

“Vocês sabem que na linha A trinta homens estão trabalhando na manutenção. E sabem que na linha B cinco homens lá trabalham fazendo o mesmo.”

“Qual a decisão de vocês?”

Em todos os anos de ensino, a resposta foi sempre a mesma: todos optaram por apertar o botão B. Ao lhes indagar por que faziam assim, respondiam-me que lhes parecia certo submeter a linha na qual estavam menos homens à possibilidade do choque.

Então eu lhes perguntava: “e se, na linha B, estava um engenheiro de manutenção, que por coincidência, era pai de vocês e um irmão, seu auxiliar”?

Seguia-se um silêncio embaraçoso. A grande maioria se recusava a responder a questão. Um ou outro, muito pouco, tendia para um lado ou para o outro.

Questões como essas começam a ser esmiuçadas pela psicologia social, um ramo que em muito deve seus avanços à combinação de duas vertentes poderosas: a teoria da seleção natural de Darwin, e o afã em larga escala, tipicamente americano, de realizar pesquisas de campo.

É nesse nicho que transita Leonard Mlodinow, festejado autor de “O Andar do Bêbado”, em seu novo livro denominado “Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas”.

Mlodinow é doutor em física e ensina no famoso Instituto de Física da Califórnia. Mais que isso, ele é coautor, junto com Stephen Hawking – sim, isso mesmo – de alguns livros de inegável sucesso tanto de público quanto de crítica.

Em “Subliminar” Mlodinow, fundamentado em vasta pesquisa, apresenta hipóteses instigantes, como essa que eu transcrevo abaixo:

“Como enuncia o psicólogo Johathan Haidt, há duas maneiras de chegar à verdade: a maneira do cientista e a do advogado. Os cientistas reúnem evidências, buscam regularidades, formam teorias que expliquem suas observações e as verificam. Os advogados partem de uma conclusão a qual querem convencer os outros, e depois buscam evidências que a apoiem, ao mesmo tempo em que tentam desacreditar as evidências em desacordo.

Acreditar no que você quer que seja verdade e depois procurar provas para justifica-la não parece ser a melhor abordagem para as decisões do dia a dia.

(...)

Podemos dizer que o cérebro é um bom cientista, mas é um advogado absolutamente brilhante. O 

resultado é que, na batalha para moldar uma visão coerente e convincente de nós mesmos e do resto do mundo, é o advogado apaixonado que costuma vencer o verdadeiro buscador da verdade.”

Muito embora o autor se refira a advogados, claro que ele alude a todos quanto lidam com a tarefa de produzir, interpretar e aplicar a norma jurídica.

Em assim sendo faz sentido acreditar, como muitos acreditam, que os juízes, por exemplo, primeiro constroem um ponto de partida extrajurídico (sua visão do mundo, seus valores, seus interesses pessoais, etc.) e, somente depois, buscam evidências que apoiem suas futuras decisões.

A Retórica é exatamente isso, enquanto técnica.

A pergunta seguinte: a partir de quê os operadores do Direito constroem esse ponto de partida pode ser lida em um dos mais instigantes capítulos da obra de Mlodinow: “In-groups and out-groups”.

Nesse capítulo o autor chama a atenção para um epifenômeno que, hoje, é fato científico: a tendência que temos de favorecer “os nossos”:

“Os cientistas chamam qualquer grupo de que as pessoas se sentem parte de um ‘in-group’, e qualquer grupo que as exclui de ‘out-group’. (...) É uma diferença importante, porque pensamos de forma diversa sobre membros de grupos de que somos parte e de grupos dos quais não participamos; como veremos, também veremos comportamentos diferentes em relação a eles.”M

“Quando pensamos em nós mesmos como pertencentes a um clube de campo exclusivo, ocupando um cargo executivo, ou inseridos numa classe de usuários de computadores, os pontos de vista de outros no grupo infiltram-se nos nossos pensamentos e dão cores à maneira como percebemos o mundo.”

“Podemos não gostar muito das pessoas de uma maneira geral, mas nosso ser subliminar tende a gostar mais dos nossos companheiros do nosso ‘in-group’.”

Essa constatação – de que gostamos mais de pessoas apenas por estarmos associados a elas de alguma forma – tem um corolário natural: também tendemos a favorecer membros do nosso grupo nos relacionamentos sociais e nos negócios (...)”

Ou seja, como diz o senso comum: para os amigos tudo; para os indiferentes, a lei; para os inimigos, nada...

Se assim o é, e a ciência vem mostrando que sim, um dos corolários da obra de Mlodinow é pelo menos intrigante, e dá razão ao que dizem, desde há muito, os anarquistas e marxistas: a "visão de classe" contamina as decisões do aparelho judiciário. Não somente do aparelho judiciário. Contamina a produção, interpretação e aplicação da norma jurídica.

Isso quanto aos marxistas e anarquistas. Quanto aos darwinistas, nem se discute mais o assunto. Para quem não é anarquista ou marxista, basta Gaetano Mosca, que também aborda, brilhantemente, essa perspectiva, quando trata da "classe política dirigente".

E quanto ao mundo jurídico?

Neste caso, ainda está muito atrasada a discussão. Ainda há "juristas" que discutem se Direito é ou não ciência...

ATIVISMO JUDICIAL OU HIPERGARANTISMO

* Honório de Medeiros

Um dos mitos fundantes que norteiam a nossa concepção liberal de Estado é a do contrato social. Por esse mito cedemos a liberdade que supostamente nos é inerente para que o Estado impeça que nos destruamos uns aos outros.

Homo homini lupus, escreveu Thomas Hobbes, o homem é o lobo do homem, o primeiro dos grandes contratualistas. Frase de Plauto, em “Asinaria”, textualmente Lupus est homo homini non homo, expõe a causa-síntese, a constatação que impele o Homem a optar pelo pacto social: em o assegurando, a sociedade regula o indivíduo, o coletivo se impõe sobre o particular, e fica, assim, assegurada a sobrevivência da espécie.

Caso não aconteça o pacto social, bellum omnium contra omnes, guerra de todos contra todos até a auto-aniquilação no Estado de Natureza, é o que ocorreria se imperasse a liberdade absoluta com a qual nasciam os homens, diz-nos, ainda, Hobbes, no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de contrato social exposta claramente por Protágoras de Abdera, a se crer em Platão.

  

Essa noção, de pacto ou contrato social, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na “Política”, de Aristóteles (cap. III):

De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, “uma garantia mútua de direitos”, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

E muito embora um estudioso outsider do legado grego tal qual I. F. Stone defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas relatada no “Críton”, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. É o que se depreende da leitura de “Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

                                     

Entretanto é com Jean Jacques Rousseau, após Hobbes e John Locke, que se firma o mito fundante do contrato social, influenciando diretamente as revoluções Americana e Francesa, bem como o surgimento da idéia de Estado conforme a concebemos ainda hoje. Em “O Contrato Social”, Rousseau põe na vontade dos homens, da qual emana o Estado após o pacto social, a origem absoluta de toda a lei e todo o direito, fonte de toda a justiça. O corpo político, assim formado, tem um interesse e uma vontade comuns, a vontade geral de homens livres.

Quanto a esse corpo político, José López Hernández em “Historia de La Filosofía Del Derecho Clásica y Moderna”, observa que Rousseau atribui o poder legislativo ao povo, já que esse mesmo povo, existente enquanto tal por intermédio do contrato social, detém a soberania e, portanto, todo o poder do Estado.

As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: são atos da vontade geral, exclusivamente; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo, que detém a soberania - pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37 do Curso, lê-se:

Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral; (...)

Assim como é encontrado, expressamente, enquanto cláusula pétrea, imodificável, na Constituição da República Federativa do Brasil, no parágrafo único do seu artigo 1º:

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Ou seja, o exercício do poder é do povo, que em não o exercendo diretamente, o faz por intermédio de representantes seus eleitos. Eleitos, sublinhe-se. De onde se infere algo absolutamente trivial: enquanto, digamos assim, os parlamentares são o povo, os juízes são servidores do Estado, essa emanação da Sociedade.

Há algo de absurdo, portanto, nessa doutrina do “ativismo judicial” que viceja célere nos tribunais do Brasil, principalmente no nosso Supremo Tribunal Federal.

Entenda-se, aqui, como “ativismo judicial”, o “suposto” papel constituinte do Supremo, reelaborando e reinterpretando continuamente a Constituição, conforme afirmação sutil do Ministro Celso de Mello em entrevista ao “Estado de São Paulo”, criando normas jurídicas, seja através da “mutação constitucional”, na qual a forma permanece, mas o conteúdo é modificado, seja por intermédio da identificação de lacunas inexistentes no Ordenamento Jurídico, sempre, em ambos os casos, com fulcro em uma onisciência jurídica que expressa um vaidoso e preocupante subjetivismo, formalizada via uma retórica calcada em princípios abstrusos, confusos e difusos, indeterminados e nada concretos, da nossa Constituição Federal.

Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos, disse, arrogantemente, o então presidente do STF Gilmar Mendes, supondo que fora do “habitat” jurídico, estreito por nascimento e vocação, aqueles que têm alguma formação filosófica possam aceitar que em pleno século XXI a Corte Constitucional seja, para os cidadãos, o que a Igreja foi na Idade Média, quando se atribuiu o papel de intérprete do pensamento e da vontade de Deus.

Pergunta-se: teria o judiciário legitimidade, levando-se em consideração o que acima se expõe, para avançar na seara do legislativo, passando por cima da soberania do povo em produzir leis através de seus representantes, seja preenchendo lacunas (criando leis), seja alterando o sentido de normas jurídicas, seja modificando, via sentença, a legislação infraconstitucional? Ainda: teria amparo legal o STF para tanto?

É autoritário o cerne do argumento que norteia o ativismo judicial. Sob o véu de fumaça que é a noção de que haja um “espírito constitucional” a ser apreendido (interpretado segundo técnicas hermenêuticas somente acessíveis a iniciados – os guardiões do verdadeiro e definitivo saber) está o retorno do “mito platônico das formas e idéias” cuja contemplação e apreensão é privilégio dos Reis-Filósofos.

É a astúcia da razão a serviço do Poder. Platão, esse gênio atemporal, legou aos espertos, com sua gnosiologia, a eterna possibilidade de enganar os incautos lhes dizendo, das mais variadas e sofisticadas formas, ao longo da história, que somente “alguns”, os que estão no lugar certo, e na hora certa, podem encontrar e dizer “o espírito” da Lei, o bom e o mal, o justo e o injusto, o certo e o errado.

O mesmo estratagema a Igreja de Santo Agostinho, esse platônico empedernido, por séculos usou para administrar seu Poder: unicamente a ela cabia ligar a terra ao céu, e o céu à terra, por que unicamente seus príncipes sabiam e podiam interpretar corretamente o pensamento de Deus gravado na Bíblia, como nos lembra Marilena Chauí em “Convite à Filosofia”:

A autoridade apostólica não se limita ao batismo, eucaristia e evangelização. Jesus deu aos apóstolos o poder para ligar os homens a Deus e Dele desliga-los, quando lhes disse, através de Pedro: ‘Tu és Pedro e sobre esta pedra edificarei a minha igreja e as portas do inferno não prevalecerão contra ela. Eu te darei as Chaves do Reino: o que ligares na Terra, será ligado no Céu, o que desligares na Terra será desligado no Céu’. Essa passagem do Evangelho de Mateus será conhecida como ‘princípio petríneo das Chaves’ e com ela está fundada a Igreja como instituição de poder. Esse poder, como se observa, é teocrático, pois sua fonte é o próprio Deus (é o Filho quem dá poder a Pedro); e é superior ao poder político temporal, uma vez que este seria puramente humano, frágil e perecível, criado por sedução demoníaca (idem).

E, assim, como no Brasil a última palavra acerca da “correta” interpretação de uma norma jurídica é do STF, e somente este pode “contemplar” e “dizer” o verdadeiro “espírito das leis”, aos moldes dos profetas bíblicos, em sua essência última, mesmo que circunstancial, estamos nós agora, além de submetidos ao autoritarismo dos pouco preparados representantes do povo, ao autoritarismo dos ativistas judiciais.

A "JUSTIÇA" DOS DEUSES

* Honório de Medeiros

Os fenômenos físicos, sua repetição, o padrão idêntico de suas conseqüências uma vez presentes as mesmas causas, quando apreendidos, são expressos através de uma fórmula – uma abstração – em uma linguagem sofisticada, a matemática.

Não precisamos descrever uma mesa para construir sua imagem ante nossos olhos; não é necessário fazê-lo em relação ao ferro que, colocado ao sabor do fogo, torna-se maleável e origina uma espada.

A certeza da inalterabilidade do fenômeno físico originou a consciência da causalidade pelo mecanismo da associação de idéias: não pode haver chuvas sem nuvens. E a expectativa de que todos os fenômenos ocorram da mesma forma, tanto na Grécia quanto no Egito, ontem como hoje, pertence ao mesmo gênero.

Esses fenômenos ocorreriam em virtude da “Justiça” dos deuses, entendida esta como “ordem”, “desígnio”, “determinação”, em um mundo na aurora de sua história.

Mas os deuses precisavam de intérpretes, de intermediários. Assim, foi fácil, para os mais espertos, fazer uso da confusão entre um fenômeno físico e um fenômeno que é conseqüência da vontade do homem, tal qual a proibição de matar, e se colocarem como representantes dos deuses na Terra. Ainda hoje há quem creia que os terremotos são punições divinas.

Hoje esses “deuses” foram substituídos por abstrações, como a “vontade do povo”, “moral média da Sociedade”, e assim por diante. Permanecem os intérpretes e intermediários. E os inocentes-úteis, aptos a serem manipulados. Ou seja, permanecem os lobos e as ovelhas.

Obviamente esse processo atende ao anseio da elite dirigente que o acentuava (e o havia criado).

Impressiona que se creia em Direito Natural quando qualquer conhecedor da história do Homem pode constatar, ao ler as primeiras compilações de leis escritas da humanidade, que sua existência se deve, única e exclusivamente, à necessidade de impor a ordem dos dirigentes.

Isso sem mencionar que, com certeza, na pré-história do Direito, apenas a necessidade de sobrevivência do clã originava a imposição de condutas, nunca algo abstrato quanto a idéia de Justiça.

Se se acreditar – é possível que alguém o faça – que esse ordenamento jurídico natural estaria à espera da maturidade da humanidade para ser colocado à sua disposição, bem, também se pode acreditar em Saci Pererê. 

O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO: O DIREITO ENQUANTO EPIFENÔMENO DO PODER POLÍTICO

*  Honório de Medeiros

O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO: O DIREITO ENQUANTO EPIFENÔMENO DO PODER[1] POLÍTICO[2][3]

1) A sociedade[4] enquanto constituída por um conjunto[5] de fatos[6] que se entrelaçam[7]. É possível identificar vários desses fatos específicos:

a)  O fato econômico;

b) O fato religioso;

c)  O fato político;

d) O fato jurídico, etc.

2) Há um método para estudar o conjunto desses fatos: o científico. Aqui se pode pensar em monismo metodológico[8], ou seja, há somente uma ciência[9], e esta pressupõe:

a)  Um Objeto;

b) Uma teoria acerca do Objeto;

c)  Uma testabilidade.

3) A ciência que estuda o conjunto dos fatos sociais é a Sociologia. O ramo da sociologia que estuda o fato jurídico é a Sociologia Jurídica.

4) O fato jurídico = campo jurídico, portanto o campo jurídico possui uma lógica (complexo de causas) que lhe é externo e que determina seus pressupostos estruturais (complexo de causas) internos (interior do campo jurídico). Para que se perceba essa realidade imagine-se um jogo de xadrez: a lógica externa (complexo de causas) estabelece quem são os participantes, qual é o jogo, quais são as regras; a lógica interna (complexo de causas) estabelece como vai acontecer o jogo a partir dessas premissas estabelecidas exteriormente. Para que se perceba a dependência da lógica interna em relação à lógica externa basta que se imagine a possibilidade desta impor novos jogadores, novo jogo, novas regras[10].

5) Essa lógica interna, campo específico da dogmática jurídica ou teoria geral do direito é de natureza técnica: diz respeito à construção dos conceitos próprios internos do campo jurídico, tais quais os de validade da norma jurídica, eficácia, hierarquia das normas, normas coativas, normas imperativas, normas permissivas, normas atributivas, bem como produção da norma jurídica, interpretação e discurso legitimador do campo jurídico ou legitimação retórica[11].

6) A sociologia política conjectura que a lógica externa que engendra o campo jurídico[12] é resultante de relações de domínio (Poder[13] Político[14])[15]. A comprovação advém da história: a história das normas sociais e das normas jurídicas é a história da imposição de regras aos dominados pelos dominantes (surgimento do Estado – a norma jurídica abstrata e geral substituindo a regra social concreta e casuística).

7) Nesse sentido o caráter hegemônico de produtor da norma jurídica que é próprio do Estado e que a história comprova, inclusive no que diz respeito ao fenômeno da recepção. Caráter de legitimação da norma jurídica por que produzida pelo Estado para mascarar a ilegitimidade do próprio Estado.

8) Sendo o Estado[16] algo que resulta da Sociedade, e sendo esta uma realidade na qual o conflito, a discordância, a divisão, a luta de classes, o confronto grupal, o dissenso é a essência, aquele somente pode surgir da imposição da vontade dos que detêm o Poder Político sobre aqueles subjugados.

9) As relações de domínio se externalizam[17] através de:

a)  convencimento: através da propaganda (mídia), retórica (O Estado Sedutor)[18];

b) constrangimento: através do poder econômico;

c)  sedução: carisma;

d) subjugação: força.

10)             No que diz respeito à subjugação o Poder Político se configura através de normas jurídicas produzidas através do aparelho estatal ou por este reconhecidas. Aparelho estatal que pode ser o Poder Executivo, o Legislativo ou o Judiciário.

11)             Sendo o Poder a fonte do Direito ele se manifesta através da produção, interpretação e aplicação da norma jurídica[19]. Podemos contar uma história do Direito a partir dessa perspectiva: como se produzia, interpretava e aplicava a norma jurídica na era arcaica, antiga, medieval, moderna, contemporânea? Para tanto é fundamental definir Poder e Norma Jurídica. Quanto a Norma Jurídica, temos que analisar o conceito de governo que lhe é inerente (território, população e governo); temos que expor e criticar suas características: soberania; tributação; força policial independente e podendo agir contra o povo a quem, até então, estava restrito a posse de armas para a defesa comum da sociedade; a norma jurídica geral e abstrata em contraposição à norma social o mais das vezes concreta e específica; a burocracia; a centralização.

12)             A ação política se exerce através do Direito. Neste caso o Direito é um epifenômeno do Poder Político. Ou, então, a ação jurídica delimita e disciplina a ação política (convicção liberal).

13)             O Poder é o parâmetro fundamental: está por trás de tudo, engendrando as soluções para transpor os obstáculos que possam surgir, ou seja, estratégias adaptativas. Não há vazio no espaço social. O Poder está sempre presente. Mudamos seus titulares por que o Poder muda de dono de acordo com fatores tais como competências circunstanciais. Tudo é prolongamento ou instrumento do Poder. O que há por trás dele? Ernst Becker diria: o medo da morte. Darwin diria: o processo de seleção natural.

14)             A relação entre a esfera econômica e a esfera política é um problema de delimitação de campos, de exercício do poder por distintos meios. A relação entre moral e política é um problema de distinção entre dois critérios de avaliação de ações. A relação entre política e direito é um problema de interdependência recíproca ficando, entretanto, o poder com a última palavra.

15)             Somente há direito onde houver em última instância a força. Não há outro direito senão aquele estabelecido direta ou indiretamente reconhecido pelo poder político (Hobbes).

16)             É possível a redução do jurídico para o político, e do político para a teoria da evolução de Darwin. É possível a redução do econômico de Marx para o poder através de Darwin. É possível reduzir o Poder à teoria da evolução de Darwin.           

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[1] Poder: capacidade quem alguém tem de influenciar ou determinar a conduta de outrem.

[2] Política: conjunto de ações que objetivam a conquista do Poder (último, supremo ou soberano) em uma comunidade de indivíduos sobre um território.

[3] Poder Político: poder exercido na Polis (cidade), ou seja, comunidade autossuficiente de indivíduos que convivem em um território (Estado).

[4] A sociedade é uma malha cujas linhas são as relações de domínio. Há uma lei natural social – a lei da evolução – à qual pode ser reduzida a conduta humana e que dá ao ser humano o aparato físico/mental para tecer as condições de domínio. Um fato social, qualquer que seja ele, é um conjunto de ações específicas de domínio. No modelo tradicional, o Estado legitima a norma jurídica – mas observemos que ele cria as regras que dirão quando estas são legítimas. Até onde a história pode alcançar o homem viveu em sociedade. Ele é uma anima social antes de ser um animal. Até onde a história pode alcançar sempre houve, existindo sociedade, o fenômeno do Poder. Talvez, inclusive, não seja possível o primeiro sem o segundo, devido ao instinto de sobrevivência – sobreviver é mais fácil em grupo, e onde houver grupo haverá Poder, como demonstram todas as pesquisas realizadas em Psicologia Social. O Estado, entretanto, pertence a um estágio ulterior de civilização. Neste caso há ingredientes que exigem a presença de uma força armada que aja internamente contra quem não aceita a submissão, bem como uma legislação geral e abstrata para a gestão do território e de uma população maiores, além de funcionários para cuidar dos impostos e da lei – a burocracia. O Estado é, assim, uma resposta adaptativa da espécie humana a um desafio de Poder.

[5] Os fatos teleológicamente encarados, ou seja, com um propósito específico: marxismo; darwinismo. Aparentemente sem um propósito específico: “autopoiesi”. Através de Darwin poderíamos pensar em uma evolução do mais simples ao mais complexo, sempre produzindo condições mais favoráveis de sobrevivência aos mais aptos, embora essa evolução não conduza para um progresso em termos de valores; podemos avançar para um Estado mais evoluído e pior, em termos de valores. Spencer diria que há especialização e finalidade. A teoria da dinâmica de redes proporia a “autopoiesi” (mas para quê, por que, com qual sentido?). O marxismo falaria em evolução para o comunismo. O funcionalismo ou a teoria de sistemas não se questiona acerca da causa e finalidade, tomando esse conjunto de fatos sociais como se sempre tivessem existido. Não questionar a causa e a finalidade é dar ensejo ao surgimento de uma teoria funcionalista da sociedade que advoga a semelhança entre esta e o corpo humano, no qual cada órgão cumpre uma função no sentido de se alcançar a saúde. No que diz respeito à sociedade seria a saúde social, ou paz social. O modelo funcionalista prega que assim como cuidamos da saúde de um determinado órgão para que ele não afete o todo, devemos cuidar do órgão social para que a paz não seja perturbada. Então se fala em Estado em Crise, e se defende o aperfeiçoamento do Estado. Isso conduz a soluções autoritárias por que engendra modificações nas legislações de controle. Não há Estado em Crise por que os pressupostos básicos de seu funcionamento somente são ameaçados quando há uma revolução ou guerra. Esse tipo de perspectiva oculta as causas reais dos problemas cujos reflexos são sentidos através dos aparelhos do Estado e são consequências de conflitos no âmbito da Sociedade. Uma imagem diz mais: querer consertar o Estado para melhorar a sociedade é querer melhorar o carro cujos pneus estão ruins sem ajeitar as estradas. Essa visão de Estado tem a incumbência de ocultar a realidade. É como querer resolver o problema de hipertensão através de drogas sem resolver as causas do stress.

[6] Um elemento da realidade cuja existência é incontestável e pode servir de base para o raciocínio ou hipóteses (há de pressupor um realismo crítico).

[7] Esse conjunto de fatos entrelaçados forma uma rede, uma malha, uma teia, um sistema, um tecido social. Através de liames (relações) que vão ser mais ou menos densas dependendo de certo contexto: as relações entre o fato religioso e o jurídico são mais densas no Irã que no Brasil.

[8] Dois obstáculos a esse postulado: 1) diferença ontológica entre fato social (existe por que o homem existe) e o natural (existe independente da existência do homem), superada por Émile Durkheim que propõe o postulado da identidade entre fato social e natural quanto à aplicação do método científico.

[9] A ciência dita humana ou do homem que advogue um método dialético, ou compreensivo, ou hermenêutico, vai esbarrar sempre na obrigação de submeter suas teorias ao controle da observação, para evitar a metafísica, as verdades auto evidentes, e termina caindo no falibilismo popperiano. Essa ciência parte do pressuposto de Durkheim de que fato social e fato natural se equivalem enquanto objeto de um método da ciência.

[10] Revoluções, golpes de estado, etc. Outra imagem que pode ajudar: a lógica externa fornece o terreno, o material de construção e os construtores para que seja construída uma casa; esta casa pode ter qualquer forma, mas necessariamente terá que possuir sapata, teto, paredes, e tudo quanto nela ou para ela for feito está adstrito aos parâmetros impostos do terreno, do material de construção, dos construtores...

[11] Se formos estudar o campo interno econômico teremos que construir uma teoria do salário; entretanto essa construção está necessariamente adstrita a leis que regem o campo externo tal qual a do mercado. No campo jurídico podemos pensar em algo do campo interno tal qual a definição de validade da norma jurídica, sem o qual não é possível a ideia de ordenamento jurídico. A definição de validade da norma jurídica é inerente a de ordenamento jurídico, que é inerente a de Estado, que é inerente a uma lógica do Poder Político.

[12] E o econômico, e os outros. Nesse caso há uma redução, ao político, com fulcro na Teoria da Evolução, semelhante à redução ao econômico feita por Marx com fulcro no materialismo dialético. Para além do Político e de Darwin, e enquanto pura especulação, o “medo da morte” de Ernst Becker.

[13] Tipos de poder (em “Política”, de Aristóteles): a) pai sobre o filho (patriarcalismo) – “ex natura”; b) senhor sobre o escravo (despotismo) – punição “ex delicto”; c) governantes sobre governados (poder político) – “ex contractu”.

[14] Características do Poder Político: a) critério da função: o Poder Político é a mente do corpo social; b) critério da finalidade: o Poder Político tem a finalidade de alcançar o bem comum (juízo de valor); c) critério do meio: o Poder Político se caracteriza pela utilização da força (“summa potestas”; poder soberano) que distingue a classe dominante.

[15] Podemos ver que incipiente no tráfico, no cangaço, nas comunidades nos limites das áreas urbanas, nos presídios, as tribos das eras arcaicas têm todos os elementos daquilo que irá constituir o Estado, À EXCEÇÃO DA NORMA GERAL E ABSTRATA.

[16] O Estado é um exemplo de como: a) um instrumento formal pode desenvolver-se ao longo do tempo em complexidade para suprir expectativas em relação ao manejo do Poder; b) algo pode surgir para resolver um problema específico de Poder – somente uma norma jurídica geral e abstrata daria conta de uma população maior, território maior, e complexidade de gestão maior. Uma vez surgido o instrumento se auto alimenta gerando condições para sua sobrevivência. Na verdade não é o instrumento em si, mas, sim, aqueles que o manuseiam.

[17] A categoria filosófica da “vontade” é o fio condutor para entender essa tipologia: na persuasão a vontade adere; no constrangimento, cede sem querer; na sedução, é contra, mas cede querendo; na subjugação aniquila a vontade. Conceito de vontade em São Paulo, sem o qual não haveria livre-arbítrio, inferno, Igreja impondo seu reino.

 

[18] A tendência a dizer que o Direito resolve as coisas é o mesmo que dizer que “o carro” é veloz, ou “o carro foi para a oficina”, ou seja, uma antropoformização para ocultar o verdadeiro sujeito da ação. É como quando o juiz diz: “não fui eu, foi a lei.”

[19] As normas jurídicas que aparentemente são conquistas dos menos favorecidos (do Poder, portanto, mesmo que circunstancialmente) ou aquelas que aparentemente limitam o Poder de quem o detêm são engolfadas pelos mecanismos construídos pela elite dominante – enquanto estratagemas – para assegurar o predomínio na interpretação e na aplicação. Portanto, normas como as que asseguram isonomia somente se tornam eficazes em relação aos hipossuficientes quando estes dão demonstração de força política, o que, convenhamos, é residual.