* Honório de Medeiros
Em um sentido mais amplo, o Poder Político sempre determinará a validade e eficácia do próprio ordenamento jurídico, naquilo que ele tem de mais essencial
[1].
Disse-o Michel Foucault, de forma tangencial em “Vigiar e Punir”, quando apontou a regulamentação, juntamente com a vigilância, como um dos grandes instrumentos do Poder Político no fim da era clássica (2001:153).
Tema que ele retoma, com mais profundidade, em “A Vontade de Saber”.
Disse-o, também, incisivamente, embora apontando outras causas e, quiçá, outras consequências, Nicos Poulantzas (2000: 74ss.).
Aliás, em “O Estado, o Poder, o Socialismo”, Poulantzas abordou, de forma clara, suas divergências de natureza teórica com Gilles Deleuze, mas, principalmente, com Foucault, a quem acusou de constante negligência quanto ao papel da lei na organização do Poder Político.
Entretanto, convergiram quanto ao que importa em relação aos limites deste trabalho. Neste sentido, Poulantzas foi mais enfático em apontar o papel da norma jurídica, do ordenamento jurídico enquanto instrumento do Poder Político.
Assim é que, por exemplo, mostrou-nos a aparente contradição entre a lei (e, segundo ele, não cabe estabelecer distinções entre lei e Direito, nesse caso) que, somente de forma tardia cria, no Estado capitalista, uma barreira contra a violência e seu caráter intrinsecamente repressivo no exercício do Poder Político.
Mais importante ainda, em relação a esse caráter instrumental, apontou a estrutura básica de toda forma estatal, qual seja sua edificação enquanto organização jurídica desde o direito assírio ou babilônio até, por exemplo, a constituição stalinista de 1937 apontada, na época, como uma das mais democráticas do mundo:
“esta visão (a do Direito como barreira a uma certa forma de violência) corresponde à concepção jurídico-legalista do Estado, a da filosofia política do Estado burguês estabelecido, contra a qual levantam-se Marx e Max Weber, e que não passou despercebida pelos teóricos da gestação sangrenta do Estado, Maquiavel e Hobbes” (OAC:74).
Se Foucault disse que o exercício do Poder Político nas sociedades modernas baseia-se muito menos na violência-repressão aberta do que nos mecanismos mais sutis e considerados “heterogêneos” à violência das disciplinas, e, nesse sentido, faz coro, embora jamais tenham trabalhado juntos, a Marcuse e Pierre Boudieu, principalmente este e seu conceito de violência simbólica, Nicos Poulantzas é enfático: ele considera que a lei é parte integrante da ordem repressiva e da organização da violência exercida pelo Estado.
Ainda para ele, o Estado edita a regra, pronuncia a lei e, por aí, instaura um primeiro campo de injunções, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicação e o objeto da violência. Tivesse maior conhecimento jurídico, teria acrescentado: edita a regra, interpreta-a, pronuncia a lei...
Mas Poulantzas aceita a noção Foucault-Marcuse-Bourdieu de que há uma diminuição ou retração da violência física, em certos espaços e tempo, no funcionamento e manutenção do Poder Político e uma acentuação ou aumento da inculcação ideológica (violência simbólica-interiorização da repressão).
Voltando à aparente contradição apontada acima, observa:
“A lei-regra, por meio de sua discursividade e textura, oculta as realidades político-econômicas, comporta lacunas e vazios estruturais, transpõe essas realidades para a cena política por meio de um mecanismo próprio de ocultação-inversão. Traduz assim a representação imaginária da sociedade e do poder da classe dominante. Também organiza e sanciona direitos reais das classes dominadas e comporta os compromissos materiais impostos pelas lutas populares às classes dominantes” (OAC: 82).
Desse modo, as liberdades formais, integrantes do texto de qualquer Constituição moderna, consubstanciadas em normas de caráter altamente indeterminado e princípios, aparentemente colocando limites ao exercício do Poder Político, são conquistas populares que não se concretizam em virtude de sutis mecanismos de auto-defesa manipulados pela elite, como, por exemplo, suas interpretações.
Aliás, essas normas e princípios jurídicos, sabemos, são estratagemas do Poder Político.
Não poderia ser diferente, observou Poulantzas. Os intérpretes e aplicadores da norma jurídica são categorias sociais detentoras de unidade formal própria, efeito da organização do Estado e de sua autonomia relativa, sem deixar, entretanto, de deter um lugar de classe, de reproduzir o modelo de dominação imposto pelos detentores do Poder Político, mesmo quando as conquistas populares afetam o equilíbrio imposto e obrigam o surgimento de fissuras, rupturas e divisões em seu cerne.
Por fim, apontou o que há de mais íntimo desse caráter instrumental do Direito: “Todo Estado é organizado em sua ossatura institucional de modo a funcionar (e de modo que as classes dominantes funcionem) segundo a lei e contra a lei"(OAC:83).
Paulo Lopo Saraiva, o secunda (1980:50):
“Concebendo-se, assim, o Poder Judiciário como um poder, também, de matiz política, observa-se claramente que o juiz, para decidir, obedece a uma orientação pragmática, cujo significado é definido pelo Executivo Partidário, com objetivos ideológico especificados”.
Não é necessário ficarmos adstritos a essa visão aguda, porém marxista, em relação à instrumentalização do Direito para o exercício do Poder Político.
Adam Smith, observa Losano (1979:18), emblema do capitalismo ortodoxo, afirmou, em um esboço da "Riqueza das Nações" publicado postumamente: “num país civilizado os pobres contribuem para a sua própria subsistência e para a enorme riqueza dos seus senhores”. Mais à frente: “Numa sociedade de cem mil famílias existirão talvez cem que não trabalham e que, todavia, com a violência ou com a opressão regular da lei, absorvem uma quantidade de trabalho superior à de dez mil famílias (...)”.
Ou, por outra, Edmund Burke, autor de "Reflexões sobre a Revolução Francesa", apud Norberto Bobbio: “Religião, moral, leis, privilégios, direitos do homem são os pretextos dos quais se servem os poderosos para poder governar a massa humana mobilizando e jogando com suas paixões” (1996:49).
Por fim, Bobbio lembrou: “para Hobbes o direito é expressão de quem tem o poder e, por isto, ele nega o valor à common law, que é o produto da sapiência dos juízes...” (OAC:49).
Pouco depois encontramos, no mesmo Diálogo, uma definição do Direito dada por Thomas Hobbes, que podemos considerar como típica dessa concepção: “Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem” (idem). Nada mais claro.
Assim, é fácil perceber que, em um momento específico no espaço e no tempo, o Poder Político, para esses teóricos, engendrará a produção, a interpretação e a aplicação das normas, como aconteceu, por exemplo, em episódio recente no Brasil, quando da discussão acerca da flexibilização do princípio do direito adquirido, ou melhor, das cláusulas pétreas da nossa Constituição, originado pela cobrança de contribuição previdenciária dos inativos, originando repúdio de segmentos da sociedade civil organizada.
Como dirá, também, esse mesmo Poder Político, no futuro, se essas cláusulas pétreas são eternas – como assim o propõe a Constituição
[2].
Ou mesmo, para não ir tão longe, o Poder Político engendrará, através do Supremo Tribunal Federal, mutações constitucionais como a que acatou a legalidade de um fato gerador presumido, originando a cobrança antecipada do ICMS: imposto que se deve por um fato que não ocorreu.
Ora, a Constituição de 1937, da URSS, em pleno estalinismo, não era considerada democrática?
Nenhum exemplo, entretanto, na história da humanidade, parece tão importante para corroborar tudo quanto acima se afirmou quanto o véu de legalidade construído para possibilitar o III Reich.
François Rigaux contou-nos que a história desse período da história possibilita ao estudo do Direito um excepcional laboratório:
“Assim como os policiais, os engenheiros, os militares ou os médicos, os juristas não se furtaram a emprestar sua perícia à instauração e à consolidação do regime. Sem dúvida seu concurso poderia ter sido julgado menos indispensável que o de outros técnicos, mas conservando no regime certas aparências de legalidade, eles o cobriram com um manto de honradez” (2000:107 ss).
Vale a pena transcrever um trecho acerca de outro período, no qual se menciona o papel de Carl Schmitt, visceral adversário de Hans Kelsen, na construção do conceito de “Revolução Legal”, que deu vestimenta de legalidade à usurpação do poder por Hitler:
“Segundo Carl Schmitt, que, após ter sido conselheiro dos últimos governos conservadores, será situado entre os juristas da Coroa do regime nazista, pelo menos até 1937, o acesso de Hitler ao poder foi conforme à legalidade, afirmação que só seria correta se se pudesse isolar o decreto assinado pelo Reichpräsident em 30 de janeiro de 1933 de tudo o que se seguiu. Mas ele também partilha a opinião então dominante na Alemanha segundo a qual Hitler e seu partido realizaram uma ‘revolução nacional’. As duas afirmações não são contraditórias se se aceita que a revolução tivera como sinais prenunciadores as agressões cometidas pelas milícias nazistas contra os inimigos políticos do partido e que prosseguiu com a perpetração de violências ilegais conjugada com um formalismo jurídico do qual foi dado algumas amostras. Sobre a questão da legalidade do acesso de Hitler ao poder as opiniões permanecerem divididas. A posição oficial do governo sempre foi de sustentar a regularidade do processo, mas recorrendo a uma terminologia ambígua, a de ‘revolução legal’”(OAC:110).
Rigaux contou-nos, também, a respeito do “processo Röhm” e das ilações possíveis de natureza jurídica sobre o fato:
“O fato de os membros da alta administração e os juristas da Coroa só terem percebido confusamente o alcance exato da vontade do Führer e seus laços com a ordem jurídica propriamente dita é bem ilustrado pelo processo Röhm. Trata-se, em primeiro lugar, de um acerto de contas no seio do aparelho nazista, tendo Hitler decidido, com o concurso dos SS e com o apoio tácito do exército, aniquilar o poder dos SA. O comandante destes, Röhm, e seus principais dirigentes são massacrados em 30 de junho de 1934, quando da ‘noite dos punhais’. Durante os dias seguintes, várias personalidades conservadoras, entre as quais o general Von Schleicher e sua esposa, assim como Eric Klausener, o presidente da Ação Católica, são mortos em Berlim. Num discurso pronunciado no Reichstag em 13 de julho de 1934, Hitler declara assumir a responsabilidade dos fatos, que, segundo ele, teriam sido ditados pela necessidade e que ele pôde ordenar em sua qualidade de ‘juiz supremo do povo alemão’. Todo inquérito dos culpados já fora suspenso em virtude de uma lei de 3 de julho de 1934, cujo único artigo declara abrangidos pelo estado de necessidade os fatos cometidos antes de 1º de julho de 1934 e cuja perpetração correspondia a uma imperiosa necessidade política. Os procuradores e juizes que se inclinam dessa dupla declaração de impunidade fingem não perceber que, embora seja exato que a vontade do Führer é a fonte suprema do direito e que ele se reservou uma justiça moderada, a lei de 3 de julho de 1934 é inútil e essa lei – que não é uma lei de anistia, o que teria implicado o caráter culposo dos fatos – se imiscui na função jurisdicional à qual cabe verificar se as condições do estado de necessidade do parágrafo 52 do Código Penal alemão são preenchidas. A doutrina não fica a dever, pois na Deutsche Juristen-Zeitung de 1º de agosto Carl Schimitt publica um artigo intitulado ‘O Führer salvaguarda o direito’, em que dá ênfase sobretudo à qualidade de justiceiro supremo do Führer sem detectar a menor contradição entre esta afirmação e a lei concluída às pressas dois dias depois dos fatos e adotada pelo governo do Reich, presidido pelo próprio Führer, claramente inconstitucional mas que se prevalece de um tipo de legalidade formal” (OAC:114).
Assim é que a interpretação da norma jurídica reflete o exercício do Poder Político, seja quando ousadamente se volta contra o ordenamento jurídico, seja quando acata o limite imposto pela norma jurídica no seu sentido mais literal.
Esse é o entendimento de Hans Kelsen:
“A escolha de um dos vários significados de uma norma jurídica por uma autoridade jurídica em sua função aplicadora de Direito é um ato criador de Direito. Na medida em que essa escolha não é determinada por uma norma superior, é uma função política. Pois a escolha entre os diferentes significados de uma norma jurídica, se não é determinada por uma norma superior, pode ser, e efetivamente é, determinada por outras normas não-jurídicas, isto é, por normas políticas” (2001:367).
Para Kelsen, interpretar a norma é encontrar seu significado, mas como a linguagem humana é, o mais das vezes, ambígua, pode ocorrer mais de um sentido em uma norma jurídica. Existem, segundo ele, diferentes métodos de interpretação, mas:
“Se o próprio Direito não prescreve um desses métodos, cada um deles é aplicável e pode levar a um resultado diferente do outro. Mesmo que um método seja obrigatório, ele pode fornecer significados diferentes e contraditórios” (OAC:367).
Ou seja, Hans Kelsen não cai na armadilha que pretende tornar a busca da essência de um termo sua razão de ser
[3].
Na realidade, sua teoria da interpretação torna todas as outras, sejam elas de cunho jusnaturalista, sejam empiristas, falsos problemas. Para ele, a autoridade jurídica escolhe o significado que lhe pareçe conveniente e, assim, a ele atribui a força do Direito: a interpretação do Direito por essa autoridade pode ser caracterizada como interpretação política.
Esse entendimento, qual seja o de dar à norma jurídica o sentido que ela realmente possui, e, não, por todos os motivos já apresentados neste trabalho, fazer dela um cavalo de batalha, pode ser encontrado em Karl Popper.
Com efeito Popper, ao mostrar que nosso ponto de partida, na atividade cognitiva, é sempre um problema, ou, melhor dizendo, é a tensão entre nossa expectativa e a realidade, tornou-se ácido crítico da pretensão de se transformar questões de significado em problemas filosóficos.
Ele entende que mesmo a busca de um sentido mais preciso, para este ou aquele termo, é antecedida por uma teoria que terá de ser exposta objetivamente e submetida à crítica para poder se constituir algo que valha a pena fazer parte do pensamento científico.
É como nos diz o senso comum: em relação a um problema prático como procurar um advogado para o patrocínio de uma causa, a verdadeira questão, para o querelante, não é definir com precisão – isso é impossível – a essência do fato que o levou ao litígio: o importante é o problema que o angustia.
Da mesma forma, em relação a algo tão complexo quanto à física quântica, seria impossível fazê-la avançar se seus teóricos se detivessem na missão de definir, detalhadamente, a linguagem que a expressa.
Ao contrário, a linguagem, às vezes, é insuficiente para descrever certos fenômenos de natureza física e apela até mesmo para a licença poética, tal qual nos lembra Bachelard: o que não dizer de expressões como “princípio quântico de incerteza”?
Interessante, também, perceber o quanto Hans Kelsen e Chaïm Perelman se aproximaram no entendimento de que somente uma decisão de autoridade, ou seja, do Poder Político, termina dirimindo os conflitos que chegam aos tribunais. Textualmente:
“Se quisermos aprofundar ao máximo possível a experiência, seremos obrigados a constatar também que os raciocínios jurídicos são acompanhados por incessantes controvérsias, e isto tanto entre os mais eminentes juristas quanto entre os juizes que atuam nos mais prestigiosos tribunais. Tais desacordos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, obrigam, o mais das vezes, depois de eliminadas as soluções despropositadas, a impor uma solução mediante autoridade, trata-se da autoridade da maioria ou daquela das instâncias superiores, as quais, aliás, na maior parte, coincidem” (Perelman, 1998:8).
[1] Acerca do enfoque político-ideológico na decisão judicial, ver SARAIVA, Paulo Lopo; “A Influência da Ciência Jurídica na Decisão Judicial; Separata da Revista Vox Legis; Vox Legis; Vol. 139; Julho de 1980.
[2] § 4º, artigo 60, da Constituição Federal. “As denominadas cláusulas pétreas estão previstas na Constituição como ‘limite ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas’;” (ADIN 815-3-DF, RT 732/147).
[3] Essa armadilha conduz a elaborações como esta: “Aliás, o caráter secundário que tem sido dado à linguagem está entre as causas profundas do chamado ‘mal-estar da modernidade’, conforme acentua Lima Vaz, uma vez que ‘a vemos submetida a um gigantesco processo de instrumentalização cujo alvo parece ser a sua redução à clausura da estrutura semiótica e às regras da estrutura semântica, tornando-a tão somente objeto disponível de consumo: técnico, ideológico, midiático e outros. A linguagem deixa de ser, assim, a manifestação da natureza espiritual do pensamento e do seu inato dinamismo que lança irresistivelmente o homem na rota do Sentido absoluto. Tornada objeto e instrumento, a linguagem permanece errante no deserto do não-sentido. Dela retira-se o ato do dizer autêntico, a prolação da Palavra (logos – verbum) como diafania do Ser. O que resta é apenas o discurso sem fim sobre o sem-fim dos objetos da carência e do desejo.” (STRECK, Lênio Luiz; “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise”; Livraria do Advogado Editora; Porto Alegre; 1ª edição; 1999; p. 231/232).
* Texto constante do "Poder Político e Direito (A Instrumentalização Política da Interpretação Jurídica Constitucional)"; MEDEIROS, Honório de. Belo Horizonte: Dialética Editora. 2020. À venda na Amazon e estantevirtual.com.br
