DE LEGALISTAS SELETIVOS OU DE OCASIÃO

* Honório de Medeiros

Alguns serventuários da Justiça são hipócritas seletivos: muitas vezes criticam a norma jurídica, dizendo-a injusta, como se soubessem, em essência, o que é certo ou errado, bom ou mal, mas quando lhes convém a ela se apegam para defenderem interesses pessoais ou corporativos.

São os legalistas de ocasião.

A ilusão ou cinismo em defender que a norma jurídica possa ser Justa-em-si-mesma se deve ao atraso peculiar da filosofia e sociologia no nicho jurídico e à incompreensão acerca do assunto por parte da Sociedade. E esse nicho se mantém assim, incólume em seu atraso, ao longo do tempo, porque cumpre um determinado papel, na engrenagem social, de dar uma aparência de legitimidade (apego ao Justo) à odiosa opressão do Estado. 

O Estado necessita parecer legítimo, mesmo não o sendo desde seu surgimento. Nasceu banhado em sangue, assim vive e, se desaparecer, assim desaparecerá. 

Qualquer norma jurídica, assim como qualquer partitura musical, ou qualquer trecho em idioma a ser traduzido, nada é em si mesma. Passa a ser na medida em que a interpretamos. Então somos nós, ao interpretá-la, que somos Justos ou não, bons músicos ou não, bons tradutores ou não, aos nossos próprios olhos ou aos olhos dos outros. Não por outra razão o senso comum diz: tal juiz é justo, aquele outro não o é. 

Entretanto mesmo quando estão legalistas, não largam os serventuários da Justiça o viés do Justo. Nessas ocasiões se contorcem em piruetas retóricas para dar uma aparência de legitimidade (apego ao Justo) naquilo que fazem. É assim que se configura a pseudo legitimidade do Estado, do qual esses serventuários são instrumentos. 

Pois bem, muito embora não exista um Justo-em-si-mesmo, todos nós estamos construindo um Justo particular que emana de nossa individualidade e circunstância pessoal, na medida em que julgamos, seja lá o que seja que estejamos a julgar. Um juiz, por exemplo, dá vida a uma norma jurídica na medida de seu conhecimento, sua história pessoal, sua circunstância de vida, quando a interpreta. Alguém que interprete uma partitura musical - um músico, faz o mesmo. Um tradutor que interprete um trecho de um idioma, também. 

Antes da interpretação, nada; depois da interpretação, tudo... 

Não pode ser diferente, não há como ser diferente. Uma norma jurídica não é Justa pelo fato de ser uma norma jurídica. Ela pode ser Justa na opinião pessoal do Juiz que a interpreta, ou na opinião pessoal de alguns outros que leram sua interpretação. Mas nunca será Justa-em-si-mesma.

Não por outra razão o Estado desestimula o ensino e o estudo da Filosofia e Retórica. Não a Retórica que se confunde com Oratória, mas a Retórica que estuda os meios por intermédio dos quais se manipula, constrange, seduz as pessoas. 

Então convenhamos: usar a norma jurídica como escudo para defender interesses pessoais ou corporativos, alegando respeito à legalidade é, realmente, muita hipocrisia. 

Ou desfaçatez...

Arte: manchetegospel.com.br

ATIVISMO JUDICIAL OU HIPERGARANTISMO

* Honório de Medeiros 

Um dos mitos fundantes que norteiam a nossa concepção liberal de Estado é a do contrato social. Por esse mito cedemos a liberdade que supostamente nos é inerente para que o Estado impeça que nos destruamos uns aos outros.

 

Homo homini lupus, escreveu Thomas Hobbes, o homem é o lobo do homem, o primeiro dos grandes contratualistas. Frase de Plauto, em “Asinaria”, textualmente Lupus est homo homini non homo, expõe a causa-síntese, a constatação que impele o Homem a optar pelo pacto social: em o assegurando, a sociedade regula o indivíduo, o coletivo se impõe sobre o particular, e fica, assim, assegurada a sobrevivência da espécie.

 

Caso não aconteça o pacto social, bellum omnium contra omnes, guerra de todos contra todos até a auto-aniquilação no Estado de Natureza, é o que ocorreria se imperasse a liberdade absoluta com a qual nasciam os homens, diz-nos, ainda, Hobbes, no final do Século XVI, início do Século XVII - recuperando a noção de contrato social exposta claramente por Protágoras de Abdera, a se crer em Platão.

  

Essa noção, de pacto ou contrato social, até onde sabemos, foi pela primeira vez exposta por Licofronte, discípulo de Górgias, como podemos ler na “Política”, de Aristóteles (cap. III):

 

De outro modo, a sociedade-Estado torna-se mera aliança, diferindo apenas na localização, e na extensão, da aliança no sentido habitual; e sob tais condições a Lei se torna um simples contrato ou, como Licofronte, o Sofista, colocou, “uma garantia mútua de direitos”, incapaz de tornar os cidadãos virtuosos e justos, algo que o Estado deve fazer.

 

E muito embora um estudioso outsider do legado grego tal qual I. F. Stone defenda que a primeira aparição da teoria do contrato social está na conversa imaginária de Sócrates com as Leis de Atenas relatada no “Críton”, de Platão, há quase um consenso acadêmico quanto à hipótese Licofronte estar correta. É o que se depreende da leitura de “Os Sofistas”, de W. K. C. Guthrie, ou da caudalosa obra de Ernest Barker.

                                     

Entretanto é com Jean Jacques Rousseau, após Hobbes e John Locke, que se firma o mito fundante do contrato social, influenciando diretamente as revoluções Americana e Francesa, bem como o surgimento da idéia de Estado conforme a concebemos ainda hoje. Em “O Contrato Social”, Rousseau põe na vontade dos homens, da qual emana o Estado após o pacto social, a origem absoluta de toda a lei e todo o direito, fonte de toda a justiça. O corpo político, assim formado, tem um interesse e uma vontade comuns, a vontade geral de homens livres.

 

Quanto a esse corpo político, José López Hernández em “Historia de La Filosofía Del Derecho Clásica y Moderna”, observa que Rousseau atribui o poder legislativo ao povo, já que esse mesmo povo, existente enquanto tal por intermédio do contrato social, detém a soberania e, portanto, todo o poder do Estado.

 

As leis, inclusive a do contrato social, que emanam do povo, assim as vê Rousseau: são atos da vontade geral, exclusivamente; “é unicamente à lei que todos os homens devem a justiça e a liberdade”; “todos, inclusive o Estado, estão sujeitos a elas”.

 

O ideário acima exposto, no qual a lei a todos submete por que decorrente da vontade geral do povo, que detém a soberania - pode ser encontrado em obras muito recentes, como o “Curso de Direito Constitucional”, primeira edição de 2007, do Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes e outros. Às páginas 37 do Curso, lê-se:

 

Por isso, quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais: a) império da lei, lei como expressão da vontade geral; (...)

 

Assim como é encontrado, expressamente, enquanto cláusula pétrea, imodificável, na Constituição da República Federativa do Brasil, no parágrafo único do seu artigo 1º:

 

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

 

Ou seja, o exercício do poder é do povo, que em não o exercendo diretamente, o faz por intermédio de representantes seus eleitos. Eleitos, sublinhe-se. De onde se infere algo absolutamente trivial: enquanto, digamos assim, os parlamentares são o povo, os juízes são servidores do Estado, essa emanação da Sociedade.

 

Há algo de absurdo, portanto, nessa doutrina do “ativismo judicial” que viceja célere nos tribunais do Brasil, principalmente no nosso Supremo Tribunal Federal.

 

Entenda-se, aqui, como “ativismo judicial”, o “suposto” papel constituinte do Supremo, reelaborando e reinterpretando continuamente a Constituição, conforme afirmação sutil do Ministro Celso de Mello em entrevista ao “Estado de São Paulo”, criando normas jurídicas, seja através da “mutação constitucional”, na qual a forma permanece, mas o conteúdo é modificado, seja por intermédio da identificação de lacunas inexistentes no Ordenamento Jurídico, sempre, em ambos os casos, com fulcro em uma onisciência jurídica que expressa um vaidoso e preocupante subjetivismo, formalizada via uma retórica calcada em princípios abstrusos, confusos e difusos, indeterminados e nada concretos, da nossa Constituição Federal.

 

Não é por razões ideológicas ou pressão popular. É porque a Constituição exige. Nós estamos traduzindo, até tardiamente, o espírito da Carta de 88, que deu à corte poderes mais amplos, disse, arrogantemente, o então presidente do STF Gilmar Mendes, supondo que fora do “habitat” jurídico, estreito por nascimento e vocação, aqueles que têm alguma formação filosófica possam aceitar que em pleno século XXI a Corte Constitucional seja, para os cidadãos, o que a Igreja foi na Idade Média, quando se atribuiu o papel de intérprete do pensamento e da vontade de Deus.

 

Pergunta-se: teria o judiciário legitimidade, levando-se em consideração o que acima se expõe, para avançar na seara do legislativo, passando por cima da soberania do povo em produzir leis através de seus representantes, seja preenchendo lacunas (criando leis), seja alterando o sentido de normas jurídicas, seja modificando, via sentença, a legislação infraconstitucional? Ainda: teria amparo legal o STF para tanto?

 

É autoritário o cerne do argumento que norteia o ativismo judicial. Sob o véu de fumaça que é a noção de que haja um “espírito constitucional” a ser apreendido (interpretado segundo técnicas hermenêuticas somente acessíveis a iniciados – os guardiões do verdadeiro e definitivo saber) está o retorno do “mito platônico das formas e idéias” cuja contemplação e apreensão é privilégio dos Reis-Filósofos.

 

É a astúcia da razão a serviço do Poder. Platão, esse gênio atemporal, legou aos espertos, com sua gnosiologia, a eterna possibilidade de enganar os incautos lhes dizendo, das mais variadas e sofisticadas formas, ao longo da história, que somente “alguns”, os que estão no lugar certo, e na hora certa, podem encontrar e dizer “o espírito” da Lei, o bom e o mal, o justo e o injusto, o certo e o errado.

 

O mesmo estratagema a Igreja de Santo Agostinho, esse platônico empedernido, por séculos usou para administrar seu Poder: unicamente a ela cabia ligar a terra ao céu, e o céu à terra, por que unicamente seus príncipes sabiam e podiam interpretar corretamente o pensamento de Deus gravado na Bíblia, como nos lembra Marilena Chauí em “Convite à Filosofia”:

 

A autoridade apostólica não se limita ao batismo, eucaristia e evangelização. Jesus deu aos apóstolos o poder para ligar os homens a Deus e Dele desliga-los, quando lhes disse, através de Pedro: ‘Tu és Pedro e sobre esta pedra edificarei a minha igreja e as portas do inferno não prevalecerão contra ela. Eu te darei as Chaves do Reino: o que ligares na Terra, será ligado no Céu, o que desligares na Terra será desligado no Céu’. Essa passagem do Evangelho de Mateus será conhecida como ‘princípio petríneo das Chaves’ e com ela está fundada a Igreja como instituição de poder. Esse poder, como se observa, é teocrático, pois sua fonte é o próprio Deus (é o Filho quem dá poder a Pedro); e é superior ao poder político temporal, uma vez que este seria puramente humano, frágil e perecível, criado por sedução demoníaca (idem).

 

E, assim, como no Brasil a última palavra acerca da “correta” interpretação de uma norma jurídica é do STF, e somente este pode “contemplar” e “dizer” o verdadeiro “espírito das leis”, aos moldes dos profetas bíblicos, em sua essência última, mesmo que circunstancial, estamos nós agora, além de submetidos ao autoritarismo dos pouco preparados representantes do povo, ao autoritarismo dos ativistas judiciais.

A CONSTITUIÇÃO NÃO É O QUE A SOCIEDADE QUER, É O QUE O STF DIZ QUE A SOCIEDADE DEVE QUERER

* Honório de Medeiros

Uma das lições a ser extraída do julgamento do Mensalão diz respeito ao Direito, mais especificamente ao Ordenamento Jurídico brasileiro e à forma de interpretar as normas que o constituem.

A lição é simples: a interpretação de uma norma jurídica, ou de um conjunto de normas jurídicas, poderá ter qualquer feitio, seja qual seja ele.

Em linguagem coloquial: uma norma jurídica está para uma nota musical assim como um conjunto de normas jurídicas está para uma partitura. Imaginemos, então, uma mesma composição musical sendo interpretada de infinitas formas por infinitos músicos. É assim que funciona.

Isso lembra, por exemplo, um show antológico de Sivuca, interpretando o frevo “Vassourinhas”, a música “oficial” do carnaval pernambucano, de acordo com o “padrão” musical japonês, chinês, russo, francês, sueco. Ou o carro que vende bujões de gás alertando a vizinhança com acordes da Quinta Sinfonia em ritmo de forró.

Ou seja, a interpretação da Constituição Federal Brasileira, por exemplo, vai depender, sempre, da correlação de forças entre os ministro do STF, e dos interesses que os manietam.

Nada impede que com as próximas escolhas de Ministros a serem feitas pelo Executivo, assuntos até então considerados “pacificados” tenham o entendimento da Corte radicalmente modificado. Como aconteceu logo depois da entrada em vigor da Constituição com o conceito de "direito adquirido", violentado, apesar de "cláusula pétrea", para permitir a cobrança de contribuição previdenciária aos aposentados.

Outra lição a ser extraída diz respeito à conduta dos Ministros e é, praticamente, um corolário da anterior.

A lição é a seguinte: é impossível discernir, FORMALMENTE, se e quando fatores extrajurídicos preponderam na interpretação a ser realizada.

Trocando em miúdos: o intérprete escolhe o resultado que almeja e usa a interpretação, dando-lhe a roupagem técnica adequada ao caso, para alcançá-lo.

Como quando queremos tocar a mesma Quinta Sinfonia de Beethoven em ritmo de rock, e não de forró, e fazemos a adaptação.

Essa lição também deixa, por sua vez, uma consequência: fica claro que a suposta cientificidade do Direito é um discurso ideológico; e fica claro que a interpretação da norma jurídica é sempre conjuntural. Nada que Pierre Bourdieu não tenha dito, em seu "O Poder Simbólico".

Como superar esses obstáculos em termos de democratização do processo?

Mobilizando a Sociedade contra o Estado. Atualmente o Estado subjuga a Sociedade. É preciso que a Sociedade se imponha ao Estado. E denunciando a suposta supremacia técnica dos intérpretes pagos pelo Estado.

Em uma Sociedade organizada, os intérpretes das normas jurídicas não serão mais supostos detentores de pseudo-verdades que eles criam e nos apresentam como sendo apreendidas a partir de essências inatingíveis pelos mortais comuns, tais quais o “Justo”, o “Certo”, o “Bom”.

Como a realidade é cambiante, evanescente, principalmente e mais que nunca hoje em dia, qualquer veleidade quanto a uma interpretação "correta" que fira os interesses da Sociedade deve ser vigorosamente rejeitada.

QUANTO ÀS AFIRMAÇÕES DE QUE O POSITIVISMO JURÍDICO DEFENDE A APLICAÇÃO MECÂNICA DA NORMA

Hart

 

Honório de Medeiros

1. Hans Kelsen: a produção da Norma jurídica dentro da moldura que é a Norma Jurídica é livre;

2. Herbert Hart: a textura aberta (“open texture”) do Direito se baseia nos amplos espaços de discricionariedade do aplicador, de seu papel criativo (“hard cases x clear cases”; “penumbral decisions”); o “judicial law-making” é semelhante ao Fenômeno da Recepção;

3. Joseph Haz: o "Raciocínio Moral" (trocar por “Raciocínio Político”, para fugir da metafísica): os juízes criam o Direito quando não há explícita previsão legislativa;

4. Ernst Weinaib: a dedução da solução concreta em cada caso mediante a mera interpretação do texto legal é improcedente, pois sempre há a possibilidade de indeterminação nos textos normativos; no formalismo, a eventualidade da indeterminação não pode nem deve ser excluída.

É de se considerar que o positivismo jurídico, ontologicamente, tem como pressuposto fundamental uma oposição à metafísica enquanto explicação do fenômeno jurídico. Trocando em miúdos: o Direito, enquanto fato (epifenômeno) pode e deve ser entendido e explicado cientificamente. 

JUSTIÇA? QUE JUSTIÇA?

Honório de Medeiros

                               Aos meus alunos do curso de Filosofia do Direito, vez por outra eu propunha o seguinte problema:

“Façam de conta que vocês são chefes de uma estação de trens, responsáveis, entre outras coisas, pela direção que as locomotivas devem tomar em seus percursos diários.”

“Um dia, durante o expediente, vocês recebem um comunicado urgente lhes informando que uma das locomotivas que passam em sua estação está completamente desgovernada e em alta velocidade.”

“Em sua estação vocês têm a possibilidade de conduzir a locomotiva, apertando os botões A ou B, por duas diferentes opções.”

“Seu tempo para decidirem é extremamente curto. Algo como segundos.”

“Vocês sabem que na linha A trinta homens estão trabalhando na manutenção. E sabem que na linha B cinco homens lá trabalham fazendo o mesmo.”

“Qual a decisão de vocês?”

Em todos os anos de ensino, a resposta foi sempre a mesma: todos optaram por apertar o botão B. Ao lhes indagar por que faziam assim, respondiam-me que lhes parecia certo submeter a linha na qual estavam menos homens à possibilidade do choque.

Então eu lhes perguntava: “e se, na linha B, estava um engenheiro de manutenção, que por coincidência, era pai de vocês e um irmão, seu auxiliar”?

Seguia-se um silêncio embaraçoso. A grande maioria se recusava a responder a questão. Um ou outro, muito pouco, tendia para um lado ou para o outro.

Questões como essas começam a ser esmiuçadas pela psicologia social, um ramo que em muito deve seus avanços à combinação de duas vertentes poderosas: a teoria da seleção natural de Darwin, e o afã em larga escala, tipicamente americano, de realizar pesquisas de campo.

É nesse nicho que transita Leonard Mlodinow, festejado autor de “O Andar do Bêbado”, em seu novo livro denominado “Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas”.

Mlodinow é doutor em física e ensina no famoso Instituto de Física da Califórnia. Mais que isso, ele é coautor, junto com Stephen Hawking – sim, isso mesmo – de alguns livros de inegável sucesso tanto de público quanto de crítica.

Em “Subliminar” Mlodinow, fundamentado em vasta pesquisa, apresenta hipóteses instigantes, como essa que eu transcrevo abaixo:

“Como enuncia o psicólogo Johathan Haidt, há duas maneiras de chegar à verdade: a maneira do cientista e a do advogado. Os cientistas reúnem evidências, buscam regularidades, formam teorias que expliquem suas observações e as verificam. Os advogados partem de uma conclusão a qual querem convencer os outros, e depois buscam evidências que a apoiem, ao mesmo tempo em que tentam desacreditar as evidências em desacordo.

Acreditar no que você quer que seja verdade e depois procurar provas para justifica-la não parece ser a melhor abordagem para as decisões do dia a dia.

(...)

Podemos dizer que o cérebro é um bom cientista, mas é um advogado absolutamente brilhante. O resultado é que, na batalha para moldar uma visão coerente e convincente de nós mesmos e do resto do mundo, é o advogado apaixonado que costuma vencer o verdadeiro buscador da verdade.”

Muito embora o autor se refira a advogados, claro que ele alude a todos quanto lidam com a tarefa de produzir, interpretar e aplicar a norma jurídica.

Em assim sendo faz sentido acreditar, como muitos acreditam, que os juízes, por exemplo, primeiro constroem um ponto de partida extrajurídico (sua visão do mundo, seus valores, seus interesses pessoais, etc.) e, somente depois, buscam evidências que apoiem suas futuras decisões.

A Retórica é exatamente isso, enquanto técnica.

A pergunta seguinte: a partir de quê os operadores do Direito constroem esse ponto de partida pode ser lida em um dos mais instigantes capítulos da obra de Mlodinow: “In-groups and out-groups”. Nesse capítulo o autor chama a atenção para um epifenômeno que, hoje, é fato científico: a tendência que temos de favorecer “os nossos”:

“Os cientistas chamam qualquer grupo de que as pessoas se sentem parte de um ‘in-group’, e qualquer grupo que as exclui de ‘out-group’. (...) É uma diferença importante, porque pensamos de forma diversa sobre membros de grupos de que somos parte e de grupos dos quais não participamos; como veremos, também veremos comportamentos diferentes em relação a eles.”

“Quando pensamos em nós mesmos como pertencentes a um clube de campo exclusivo, ocupando um cargo executivo, ou inseridos numa classe de usuários de computadores, os pontos de vista de outros no grupo infiltram-se nos nossos pensamentos e dão cores à maneira como percebemos o mundo.”

“Podemos não gostar muito das pessoas de uma maneira geral, mas nosso ser subliminar tende a gostar mais dos nossos companheiros do nosso ‘in-group’.”

Essa constatação – de que gostamos mais de pessoas apenas por estarmos associados a elas de alguma forma – tem um corolário natural: também tendemos a favorecer membros do nosso grupo nos relacionamentos sociais e nos negócios (...)”

Ou seja, como diz o senso comum: para os amigos tudo; para os indiferentes, a lei; para os inimigos, nada...

Se assim o é, e a ciência vem mostrando que sim, um dos corolários da obra de Mlodinow é pelo menos intrigante, e dá razão ao que dizem, desde há muito, os anarquistas e marxistas: a "visão de classe" contamina as decisões do aparelho judiciário. Não somente do aparelho judiciário. Contamina a produção, interpretação e aplicação da norma jurídica.

Isso quanto aos marxistas e anarquistas. Quanto aos darwinistas, nem se discute mais o assunto. Para quem não é anarquista ou marxista, basta Gaetano Mosca, que também aborda, brilhantemente, essa perspectiva, quando trata da "classe política dirigente".

E quanto ao mundo jurídico? Neste caso, ainda está muito atrasada a discussão. Ainda há "juristas" que discutem se Direito é ou não ciência...

DO JUIZ ENQUANTO INTÉRPRETE DA NORMA JURÍDICA

Honório de Medeiros

Há cinco tipos de juízes-intérpretes da norma jurídica: o onisciente, o populista, o técnico, o cortesão, e o camaleão.

 

O onisciente se pretende intermediário entre uma verdade absoluta - o Justo, o Certo, o Bom, etc. - e os reles mortais, que a ela não têm acesso. Deles escutamos afirmações tais quais: a norma jurídica (a Constituição Federal) é o que nós dissermos que ela é.

 

O populista se pretende intermediário entre os anseios da Sociedade e os reles mortais. Deles escutamos afirmações tais quais: a norma jurídica (o Direito, a Constituição Federal) deve, concretamente, ser instrumento de transformação social.

 

O técnico se pretende intermediário entre o universo das normas jurídicas positivas e a realidade dos fatos, inatingíveis pelos reles mortais. É o rei da subsunção, da filigrana jurídica. Supõe que somente é possível o todo pelo conhecimento minucioso de cada parte; desconhece que o todo é algo além da soma de todas as partes. Deles escutamos afirmações tais quais: uma coisa é minha vontade, outra é a disposição da norma jurídica.

 

O cortesão anseia ser o intermediário entre a vontade da elite governante e os reles mortais. É o rei do sofisma, da omissão consciente, da deturpação, da manipulação dos fatos e normas jurídicas. Deles escutamos afirmações tais quais:  a interpretação da norma jurídica deve levar em consideração os princípios da Sociedade.

 

O camaleão não se pretende. Pretende. Busca, sempre, a zona de maior conforto. Adequa-se à circunstância. Cambiante, pode encarnar qualquer dos tipos acima, dependendo da necessidade. Deles escutamos afirmações tais quais: as circunstâncias exigem de nós, intérpretes da norma jurídica, que...

 

É claro que podem existir outros tipos. Toda classificação é cavilosa. Não se esgota em si mesma. Sofre sempre nas mãos da realidade, que vive lhe destroçando sua arrogância.

 

E, claro, existe o bom juiz... 

A CONSTITUIÇÃO É O QUE O STF DIZ QUE ELA DEVE SER, NÃO AQUILO QUE QUEREMOS QUE ELA SEJA

Honório de Medeiros

 Uma das lições a ser extraída do julgamento do Mensalão diz respeito ao Direito, mais especificamente ao Ordenamento Jurídico brasileiro e à forma de interpretar as normas que o constituem.

A lição é simples: a interpretação de uma norma jurídica, ou de um conjunto de normas jurídicas, poderá ter qualquer feitio, seja qual seja ele.

Em linguagem coloquial: uma norma jurídica está para uma nota musical assim como um conjunto de normas jurídicas está para uma partitura. Imagine-se, então, uma mesma composição musical sendo interpretada de infinitas formas por infinitos músicos.

Isso lembra, por exemplo, um show antológico de Sivuca, interpretando o frevo “Vassourinhas”, a música “oficial” do carnaval pernambucano, de acordo com o “padrão” musical japonês, chinês, russo, francês, sueco. Ou o carro que vende bujões de gás alertando a vizinhança com acordes da Quinta Sinfonia em ritmo de forró.

Ou seja, a interpretação da Constituição Federal Brasileira, por exemplo, vai depender, sempre, da correlação de forças entre os ministro do STF.  Nada impede que com as próximas escolhas de Ministros a serem feitas pelo Executivo, assuntos até então considerados “pacificados” tenham o entendimento da Corte radicalmente modificado. Como aconteceu logo depois com o conceito de "direito adquirido", violentado, apesar de "cláusula pétrea", para permitir a cobrança de contribuição previdenciária aos aposentados.

Outra lição a ser extraída diz respeito à conduta dos Ministros e é, praticamente, um corolário da anterior.

A lição é a seguinte: é impossível discernir, FORMALMENTE, se e quando fatores extrajurídicos preponderam na interpretação a ser realizada.

Trocando em miúdos: o intérprete escolhe o resultado que almeja e usa a interpretação, dando-lhe a roupagem técnica adequada ao caso, para alcançá-lo.

Como quando queremos tocar a mesma Quinta Sinfonia de Beethoven em ritmo de rock, e não de forró, e fazemos a adaptação.

Essa lição também deixa, por sua vez, outro corolário: fica claro que a suposta cientificidade do Direito é um discurso ideológico; e fica claro que a interpretação da norma jurídica é sempre conjuntural.

Como superar esses obstáculos em termos de democratização do processo?

Mobilizando a Sociedade contra o Estado. Atualmente o Estado manieta a Sociedade. É preciso que a Sociedade maniete o Estado. Denunciando a suposta supremacia técnica dos intérpretes pagos pelo Estado.

Em uma Sociedade organizada, os intérpretes das normas jurídicas não serão mais supostos detentores de verdades que eles criam e nos apresentam como sendo apreendidas a partir de essências inatingíveis pelos mortais comuns, tais quais o “Justo”, o “Certo”, o “Bom”.

Como a realidade é cambiante, principalmente e mais que nunca hoje em dia, qualquer veleidade quanto a uma interpretação que fira os interesses da Sociedade deve ser vigorosamente rejeitada.

O "SALTO TRIPLO CARPADO HERMENÊUTICO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO"

Do http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/lewandowski-acaba-de-decretar-que-a-constituicao-e-mero-texto-%E2%80%9Cformal%E2%80%9Dou-salto-triplo-carpado-hermeneutico/
 

Publicado em 25/04/2012

 

Lewandowski acaba de decretar que a Constituição é mero texto “formal”.Ou: Salto triplo carpado hermenêutico

Por Reinaldo Azevedo 

O ministro Ricardo Lewandowski acaba de dar a chave da aprovação da política de cotas — para negros ou quaisquer outras “minorias” que as reivindiquem, quero crer. A igualdade de que fala o Artigo 5º da Constituição, segundo ele, tem sentido meramente “formal”. Haveria uma contradição entre essa “formalidade” e o “sentido material da igualdade”. Para tanto, depreende-se de seu raciocínio, é preciso promover a desigualdade.

Como diria o ministro Ayres Britto, também pró-cotas e ora presidente do tribunal, é o que se chama “salto triplo carpado hermenêutico” e retórico. Também é o princípio do fim de qualquer fundamento constitucional. Se o que está na letra da Constituição, justamente num artigo que é cláusula pétrea, é só uma formalidade em contradição com a vida, então onde está a garantia jurídica? De fato, estão julgando mais do que cotas. Em julgamento, está a Constituição.

Celso de Mello acaba de fazer um aparte à fala de Lewandowski; concorda com os argumentos do colega e os reforça. Os ministros não são idiotas. Sabem que estão recorrendo ao tal “salto triplo carpado hermenêutico”. Por que o fazem? Em alguns casos, é ideologia mesmo; em outros,  medo. Não vão querer comprar brigas com as minorais influentes.

Em todas as democracias do mundo, as cortes supremos funcionam como um filtro: asseguram a legalidade, a despeito das muitas vozes em conflito na sociedade — o que é normal e saudável. O STF brasileiro é hoje refém de grupos de pressão organizados. Como o silêncio, perdoem-me a tautologia, é característica das maiorias silenciosas, as minorias buliçosas vão arrancando seus privilégios.

De hoje em diante, está estabelecido: a Constituição é aquilo que a maioria de turno do STF disser que é a Constituição. E ponto! Soberano não é o povo. Soberana não é a Constituição. Soberano é o STF — eventualmente, a história dirá, sob a gerência de um partido.

 

IVES GANDRA E O ATIVISMO DO STF

Do http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2005201107.htm 

Por Ives Gandra Martins

 

"Penso que o ativismo judicial fere o equilíbrio dos Poderes e torna o Judiciário o mais relevante, substituindo aquele que reflete a vontade da nação." 

Escrevo este artigo com profundo desconforto, levando-se em consideração a admiração que tenho pelos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, alguns com sólida obra doutrinária e renome internacional. Sinto-me, todavia, na obrigação, como velho advogado, de manifestar meu desencanto com a sua crescente atuação como legisladores e constituintes, e não como julgadores. 

À luz da denominada “interpretação conforme”, estão conformando a Constituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povo desenhou por meio de seus representantes. 

Participei, a convite dos constituintes, de audiências públicas e mantive permanentes contatos com muitos deles, inclusive com o relator, senador Bernardo Cabral, e com o presidente, deputado Ulysses Guimarães. 

Lembro-me que a ideia inicial, alterada na undécima hora, era a de adoção do regime parlamentar. Por tal razão, apesar de o decreto-lei ser execrado pela Constituinte, a medida provisória, copiada do regime parlamentar italiano, foi adotada. 

Por outro lado, a fim de não permitir que o Judiciário se transformasse em legislador positivo, foi determinado que, na ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º), uma vez declarada a omissão do Congresso, o STF comunicasse ao Parlamento o descumprimento de sua função constitucional, sem, entretanto, fixar prazo para produzir a norma e sem sanção se não a produzisse. 

Negou-se, assim, ao Poder Judiciário, a competência para legislar. 

Nesse aspecto, para fortalecer mais o Legislativo, deu-lhe o constituinte o poder de sustar qualquer decisão do Judiciário ou do Executivo que ferisse sua competência. 

No que diz respeito à família, capaz de gerar prole, discutiu-se se seria ou não necessário incluir o seu conceito no texto supremo – entidade constituída pela união de um homem e de uma mulher e seus descendentes (art. 226, parágrafos 1º, 2º, 3º, 4º e 5º)-, e os próprios constituintes, nos debates, inclusive o relator, entenderam que era relevante fazê-lo, para evitar qualquer outra interpretação, como a de que o conceito pudesse abranger a união homossexual. 

Aos pares de mesmo sexo não se excluiu nenhum direito, mas, decididamente, sua união não era – para os constituintes – uma família. 

Aliás, idêntica questão foi colocada à Corte Constitucional da França, em 27/1/2011, que houve por bem declarar que cabe ao Legislativo, se desejar mudar a legislação, fazê-lo, mas nunca ao Judiciário legislar sobre uniões homossexuais, pois a relação entre um homem e uma mulher, capaz de gerar filhos, é diferente daquela entre dois homens ou duas mulheres, incapaz de gerar descendentes, que compõem a entidade familiar. 

Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte substituísse o Poder Legislativo, eleito por 130 milhões de brasileiros – e não por um homem só -, é que entendo estar ferindo o equilíbrio dos Poderes e tornando o Judiciário o mais relevante dos três, com força para legislar, substituindo o único Poder que reflete a vontade da totalidade da nação, pois nele situação e oposição estão representadas. 

Sei que a crítica que ora faço poderá, inclusive, indispor-me com os magistrados que a compõem. Mas, há momentos em que, para um velho professor de 76 anos, estar de bem com as suas convicções, defender a democracia e o Estado de Direito, em todos os seus aspectos, é mais importante do que ser politicamente correto. 

Sinto-me como o personagem de Eça, em “A Ilustre Casa de Ramires”, quando perdeu as graças do monarca: “Prefiro estar bem com Deus e a minha consciência, embora mal com o rei e com o reino”. 

* Ives Gandra Martins é professor emérito da Universidade Mackenzie e presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomércio.

DO ATIVISMO JUDICIAL: QUEM, DE FATO, GOVERNA O PAÍS?

O "garantismo", a "interpretação constitucional da legislação", no Brasil, que é a face exposta e retórica do ativismo judicial, nada mais é que a vitória do STF em sua queda de braço com o Poder Executivo, no sentido de estabelecer quem, de fato, exerce o Poder Político no País, e consequentemente,  pode regulamentar a Constituição Federal.

 

Por intermédio da retórica interpretação constitucional o STF, ou seja, seus ministros, esgrimindo difusos e confusos princípios constitucionais que refletem seus difusos e confusos juízos de valor, e atropelando o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal, governam, de fato, o Brasil.  

QUANTO À TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO, DE REALE

Honório de Medeiros

A teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é uma teoria jurídica original e conhecida internacionalmente. Com essa teoria Reale, segundo seus defensores, teria superado o mero normativismo jurídico que prevalecia nos meios acadêmicos e jurisprudenciais de sua época, ao propor que a norma jurídica é conseqüência de um fato social que após receber uma valoração humana, é regulado juridicamente. Em síntese: temos um fato social, valoramos esse fato social e engendramos, então, a norma jurídica que irá regulá-lo. Exemplo: violência do homem contra a mulher > repúdio social > penalização específica da prática.

 Assim, Fato, Valor e Norma em seus diferentes momentos, mas interligados entre si, explicariam a essência do epifenômeno jurídico.

Ora, a partir de qual critério selecionamos o fato social que pode ser valorado e submetido à regulamentação, em um determinado ordenamento jurídico? Pois não é qualquer fato social, no âmbito de um determinado ordenamento jurídico, que pode ser normatizado. Por exemplo: manifestações populares são fatos sociais? São. Podemos valorá-lo no sentido de proibi-los no ordenamento jurídico brasileiro? Não. A Constituição Federal não o permitiria. Existem fatos sociais que não podem REGULAMENTADOS. Essa conclusão permite supor que um ordenamento jurídico prévio estabelece quais as possibilidades de regulação de um determinado fato social sendo, a este, anterior.

Por outro lado indaga-se: é qualquer valor que pode ser utilizado para avaliar um fato social? Não. Uma valoração que proponha o fim da democracia e sua substituição por uma ditadura militar poderia ser utilizada enquanto argumento para a defesa de um anteprojeto de lei que abolisse a atual Constituição Federal brasileira? Não. Juridicamente seria impossível. Essa conclusão também pressupõe a existência de um ordenamento jurídico anterior que estabelece os limites da possibilidade de valoração de um determinado fato social.

Em assim sendo, carece de sentido a teoria de Reale. Aliás, a afirmação de que Direito é fato, valor e norma é tautológica e sem conteúdo empírico.

Esse é um exemplo de como uma crítica metódica, usando contra-exemplos, pode ser utilizada em relação a hipóteses e teorias.

O DIREITO É FALSAMENTE TRANSPARENTE

 

 

Honório de Medeiros

 

 

O Direito é falsamente transparente.

 

E o é porque os juristas têm uma atitude ante o Direito de afirmar que conhecê-lo, no sentido científico, é apreendê-lo a partir da experiência que dele possamos ter em Sociedade.

 

Esta valoração da experiência implica em uma atitude pré-científica denominada “Realismo Ingênuo”, condizente com a “filosofia da identidade” de Hegel, na qual o Real = Razão, a partir da qual se permite asseverar que tudo quanto for razoável deve ser real e tudo quanto é real deve ser razoável.

 

Uma das conseqüências mais danosas da “filosofia da identidade” de Hegel é o suporte filosófico dado ao denominado “Realismo Político”, do qual são useiros e vezeiros, embora não o assumam, os Estados imperialistas.

 

O “Realismo Ingênuo” é um terrível e complexo obstáculo epistemológico ao conhecimento, porque encontra respaldo retórico no senso comum. Basta lembrar o episódio da condenação de Galilei pela Igreja contrariada com a contestação ao fato, aparentemente incontroverso, de que o Sol girava em torno da Terra, e não o contrário, como o demonstrava a Ciência.

 

A raiz subterrânea de nosso sofrimento social é a ignorância da qual faz uso, em proveito próprio, consciente ou inconscientemente, os predadores sociais.

 

 

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