I) INTRODUÇÃO
II) A FILOSOFIA
III) O JUSNATURALISMO
IV) O JUSPOSITIVISMO
A) Definição provisória: É um conjunto de teorias acerca do Direito unidas por características comuns.
B) Características:
1) Entendem o Direito como um fato social[1]; cujo papel (função) é exercer controle social que se concretiza por intermédio da Norma Jurídica – produção, interpretação e aplicação (ontologia);
2) Excluem a metafísica[2] e defendem o conhecimento do Direito via aplicação do método científico[3] (gnosiologia);
3) Consideram que o objeto sobre o qual incide o método científico é o Direito Positivo[4] ou Direito Posto (epistemologia), originando uma Teoria Geral do Direito.
ONTOLOGIA
GNOSIOLOGIA
EPISTEMOLO
JUSNATURALISMO
O Direito é um valor (o justo).
A apreensão do Direito por intermédio de valores (Direito Natural)
Através de insight (intuição) -premissa inicial da qual surgirá o Direito Positivo.O método das ciências humanas ou do espírito ou do Homem: a hermenêutica.
JUSPOSITIVISMO
O Direito é um fato social.
O conhecimento através da ciência.
O método científico: conjecturas e testes; A suposta ciência normativa.
C) Tipos de Positivismo Jurídico (quanto ao conhecimento do Objeto que é o Direito)[5]:
1) O Positivismo Jurídico “lato sensu” (universo jurídico aberto): sociologia jurídica (olhar da ciência acerca do Direito).
a) O Realismo Jurídico Escandinavo; O Realismo Jurídico Norte-americano; O Direito Alternativo; A Tópica Jurídica; A Retórica Jurídica.
b) Definição do Direito (Bobbio) segundo o Realismo Jurídico: é direito o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.
c) O juspositivismo stricto sensu considera o direito como uma realidade normativa (o dever ser): antes de estudar o conteúdo de uma NJ, o OD se pergunta se ela é válida. O Legislador é a fonte primordial do OJ.
d) O realismo jurídico considera o direito uma realidade fatual: o que importa são as NJs que os juízes aplicam no exercício de suas funções, principalmente por que os juízes, ao interpretar, criam (as NJs que precedem do legislador, mas não chegam aos juízes, são mero flatus vocis; law in the books).
e) O Realismo Jurídico considera decisivo para a definição do Direito o processo de aplicação da NJ: o Direito em ação (law in action); Direito presente (actual law).
e.1) A realidade do Direito pode ser empiricamente constatada;
e.2) Relevante é o que foi realmente decidido;
e.3) Rule-scepticism;
e.4) É um fato que o juiz J no caso CA condenou A ao pagamento de valor X;
e.5) Proposições sobre o direito positivo podem ser:
e.5.1) relatos de decisões efetivamente tomadas;
e.5.2) apostas sobre futuras decisões das autoridades competentes;
e.6) Para o realismo jurídico, “função social da propriedade” não pode ser extraído seu significado do OJ, tem que ser o resultado da vontade do Juiz.
e.7) Que fatores impõem determinada interpretação na prática? STANLEY FISH: (structures of constraint).
e.8) O Juiz é soberano. Por que o juiz deseja apresentar sua decisão como aplicação de normas preexistentes? (Retórica, digo eu).
2) O Positivismo Jurídico “stricto sensu” (universo jurídico fechado): ciência da norma jurídica, formalismo jurídico[6];
[1] “O Direito é um fato, não um valor”: “O Positivismo Jurídico”; BOBBIO, Norberto; Ícone Editora; 1ª. Edição; 1996; São Paulo, São Paulo; p. 135.
[2] “Uma Introdução Crítica ao Direito”; MIAILLE, Michel; Moraes Editores; 1ª. Edição; 1979; Lisboa, Portugal; p. 266.
[3] Não se deve confundir o processo de aquisição do conhecimento por parte da Filosofia ou Sociologia, algo externo (perspectiva externalista) ao Direito enquanto Objeto em si, com a produção, interpretação e aplicação da NJ, própria dos operadores do Direito (técnica jurídica), algo interno ao Objeto em si (perspectiva internalista, que objetiva uma verdade válida e imposta), concretizado a partir das regras estabelecidas pelo próprio Ordenamento Jurídico (OJ).
[4] O Direito posto (direito concreto, real, firmado pelos homens).
[5] Aqui se excluem apreciações acerca de como DEVE SER a ação do Operador do Direito (OD) no que diz respeito a poder ou não se poder consultar fontes externas ao OJ ou criar-se a NJ, entendendo-se que em casos assim retorna a metafísica. As apreciações expostas dizem respeito a COMO DE FATO É a ação do OD.
[6] Fenômeno da recepção (Hans Kelsen e Lourival Vilanova).
I) INTRODUÇÃO
II) A FILOSOFIA
III) O JUSNATURALISMO[1][2].
A) Características essenciais do jusnaturalismo[3]:
1) Seria ele sempre um sistema de normas superior e anterior ao próprio Estado e ao Direito Positivo;
2) Seus valores e princípios seriam imutáveis histórica e geograficamente;
3) Os princípios do Direito natural seriam pontos de referência para sabermos aquilo que é justo e o que não o é;
4) A fonte do Direito natural seria sempre:
a) Deus; ou
b) A natureza:
b.1) humana;
b.2) ou das coisas: físicas (realidade natural) ou sociais (realidade social);
c) A razão:
c.1) Instrumental;
c.2) Faculdade ou capacidade.
4) Método:
a) A ciência do Homem, do Espírito, Humanas, Hermenêutica, Fenomenologia:
a.1) A intuição; o insight; o conhecimento cuja premissa inicial deriva da autoridade[4];
a.2) Platão e o idealismo da formas e idéias.
b) Crítica: o monismo[5] metodológico.
5) Definição: “Seria sempre um sistema de normas superiores e anteriores ao próprio Estado e ao seu Direito positivo, ficando este subordinado aos princípios impostos por aquele. Somente o primeiro encerra, em si próprio, a idéia de Justiça, enquanto o segundo se e quando com ele concordar”[6]
a) Homero e Hesíodo fixam o jusnaturalismo.
b) O jusnaturalismo é a manifestação máxima do convencionalismo ingênuo.
c) Os sofistas criam, no Séc. V, a.C., o dualismo crítico.
B) Crítica à teoria jusnaturalista.
1) Quanto à sua definição;
2) Quanto à sua teoria das fontes.
C) Conclusão.
1) O jusnaturalismo não se coaduna com o método científico, pois é pura metafísica: suas afirmações não podem ser testadas.
2) O Direito Natural na Grécia:
a) Aquilo que é por natureza (physis) e aquilo que é por convenção ou posto pelos homens (thésis);
b) A distinção conceitual entre direito natural e direito positivo já se encontra em Platão e Aristóteles. Este último inicia deste modo o capítulo VII do livro V de sua “Ética a Nicômaco”: “Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda em a lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda a parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada”. Dois são os critérios pelos quais Aristóteles distingue o direito natural e o positivo: a) o direito natural é aquele que tem em toda a parte a mesma eficácia (o filósofo emprega o exemplo do fogo que queima em qualquer parte), enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; b) o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou más a outros.
[1] Se eu não conheço o “Ser” (Objeto), não posso conhecer seus atributos. Como posso saber se uma fruta é doce ou amarga se não a conheço? Se eu não posso conhecer o Direito Natural, como posso saber se ele é imutável e eterno?
[2] Quando falamos modernamente em direitos fundamentais não é no sentido da Igreja – aquele que afirma nascerem os homens com o direito à vida por graça divina- ou seja, não se quer dizer que o homem nasça com esses direitos fazendo parte de sua essência espírito-corpórea. O que se quer dizer é que eles nascem amparados por uma legislação que lhes dá esses direitos com o nascimento – e até antes – como quando o nascituro, pelo fato de ter nascido, já possua direitos sucessórios. Entretanto, se o Estado não o amparar, ele não nasce com o direito à vida – basta pensarmos no Nazismo e na eugenia.
[3] Ver a obra de Hans Kelsen.
[4] ILUSTRAÇÕES DA LÓGICA DA CIÊNCIA; PEIRCE, Charles Sanders; Idéias e Letras; 1ª edição; São Paulo, São Paulo; 2008.
[5] Ver Popper.
[6] A SAGA DO ZANGÃO; LIMA, Viviane Nunes Araújo; Renovar; p. 11
I) INTRODUÇÃO
II) A FILOSOFIA
G) A EPISTEMOLOGIA[1].
1) A epistemologia (teoria do conhecimento científico).
a) O que é ciência[2].
a.1) O Objeto (problema).
a.2) A teoria ou conjectura;
a.3) A possibilidade de teste: o método científico que caracteriza a ciência[3];
a.4) A verdade conjectural que nos permite antecipar o futuro ou o conhecimento acerca do que não precisa ser novamente testado = lei natural:
a.4.1) Lei:
a.4.1.1) Natural:
· Física: a) existe independente da existência do Homem; b) descreve a realidade; c) expressa um fenômeno que existe atemporalmente;
· Social: a) existe SE o HOMEM existir; b) descreve a realidade social; c) expressa um fenômeno que existe atemporalmente caso o HOMEM exista;
a.4.1.2) Convenção: a) existe por criação do homem; b) prescreve uma conduta; c) sua existência depende da VONTADE do homem.
2) A Epistemologia Jurídica[4].
a) A perspectiva externa em relação ao Direito[5] (ciência e filosofia - Retórica/Dialética = verdade conjectural por adesão): o fenômeno jurídico enquanto fato, não enquanto valor;
a.1) O postulado de Émile Durkheim[6]: fato social = fato natural.
b) A perspectiva interna em relação ao Direito[7] (técnica): do ordenamento jurídico para o ordenamento jurídico.
b.1) O simulacro[8]: o trabalho lógico-dedutivo do operador do Direito, que parte de uma premissa estabelecida, a norma jurídica, para chegar à norma jurídica, que é a sentença, é pura técnica[9] incidente sobre um valor social.
b.2) Ciência do Direito / Técnica Jurídica.
b.2.1) A verdade jurídica é uma verdade válida[10].
b.2.2) Toda sentença é uma norma jurídica; toda norma jurídica é um valor social formalizado. A sentença é um valor que passa a ser uma verdade válida[11].
b.2.3) Um conhecimento somente pode ser considerado científico quanto ao método, nunca quanto ao Sujeito ou quanto ao Objeto.
b.2.4) O Direito não é ciência quanto ao Sujeito, pois o cientista não qualifica como ciência tudo quanto faz.
b.2.5) O Direito não é ciência quanto ao Objeto, pois a norma jurídica, para o operador, é um valor (um objeto ideal), e como tal não é apreensível seu conteúdo pela ciência.
b.2.6) O Direito não é ciência quanto ao método, pois o resultado do trabalho do operador é uma verdade válida, não uma verdade conjectural.
3) Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Técnica Jurídica.
a) Uma metáfora para explicar[12].
[1] “Vocabulário Técnico e Crítico da Filosofia”; André Lalande; Martins Fontes; 3ª edição; SP/SP; 1999; p. 313.
[2] “A LÓGICA DA PESQUISA CIENTÍFICA”; KARL R. POPPER; CULTRIX; 2ª edição; SP/SP; 1974; p. 306.
[3] Idem; p. 52
[4] “COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO”; Maria Helena Diniz; Saraiva; 17ª edição; SP/SP; 2005; p. 35.
[5] “As Razões do Direito”; Manuel Atienza; Landy; 1ª edição; SP/SP; 2000; p. 22 e segs.
[6] “As Regras do Método Sociológico”; Émile Durkheim; Martins Fontes; 1ª edição; SP/SP; 2003; p. XVII.
[7] “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”; Lourival Vilanova; Max Limonad; SP/SP; 1997.
[8] Idem; p. 316.
[9] Ver “Direito e Poder”; Norberto Bobbio; 1ª. edição; São Paulo, São Paulo; 2008; p. 224, onde salienta que para os juristas e sociólogos que olham o Direito do ponto de vista da Sociedade, a Teoria Geral do Direito é uma dogmática, como a teologia, isto é, um conjunto de regras para a interpretação de textos. A técnica diz respeito à interpretação e aplicação da norma jurídica, que é um valor social formalizado. Ver, também, o último capítulo de “Teoria Pura do Direito”, de Hans Kelsen.
[10] A verdade conjectural da ciência é única para todos, válida no tempo/espaço, prognostica o futuro. A verdade conjectural da filosofia é resultado da adesão após um processo de persuasão, convencimento. A verdade válida é única para as partes, válida em certo tempo e em certo espaço, e imposta através da força dos aparelhos do Estado.
[11] “As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo”; Lourival Vilanova; Max Limonad; SP/SP; 1997; p. 324.
[12] Ver nota 3, p. 56.
I) INTRODUÇÃO
II) A FILOSOFIA
F) A GNOSIOLOGIA[1] (como conhecemos).
1) O “problema” como ponto de partida[2].
a) O conhecimento pré-adquirido.
b) A fragmentação das expectativas.
2) Como conhecemos.
a) A teoria ou conjectura.
b) A crítica metódica.
c) A verdade conjectural:
c.1) A verdade conjectural da ciência, que se impõe a todos (independe de nossa vontade e de nossa existência);
c.2) A verdade conjectural da filosofia, que resulta da adesão (depende da nossa vontade).
3) A enunciação do conhecimento[3].
a) Os juízos.
a.1) O juízo-de-valor (eu digo como quero que as coisas sejam; tento persuadir:“o pôr-do-sol é lindo”; âmbito do senso comum ou da filosofia).
a.2) O juízo-de-fato (eu digo como as coisas realmente são; afirmo, e o que eu afirmo é verdadeiro ou falso: “a bebida aumenta a possibilidade de acidente para quem dirige”, dependendo de comprovação. Âmbito da ciência.
a.3) O juízo-de-fato que não pode ser testado (o juízo de fato que não pode ser testado: eu digo como penso que as coisas são, mas não posso testar minhas afirmações; âmbito do senso comum e da filosofia).
4) A Retórica[4]. A dialética. A persuasão. Os entimemas. A verdade por adesão.
5) A Gnosiologia Jurídica.
a) A Filosofia do Direito:
a.1) Um tipo diferente de Verdade: a Verdade Jurídica ou Verdade Válida.
a.1.1) Característica da Verdade Válida: alguém decide que ela se imponha.
b) A Gnosiologia Jurídica.
b.1) A Retórica Jurídica[5]: Persuasão + Dominação.
SÍNTESE
SUJEITO - CONHECIMENTO PRÉ-ADQUIRIDO – FRAGMENTAÇÃO DAS EXPECTATIVAS – PROBLEMA – ATITUDE – MITOLOGIA / RELIGIÃO / SENSO COMUM (todas acríticas) / CIÊNCIA (crítica metódica, demonstração) / FILOSOFIA (crítica metódica, dialética, retórica, persuasão, convencimento) - TEORIAS (CONJECTURAS) - JUÍZOS – JUÍZO DE FATO (ciência) / JUÍZO DE FATO QUE NÃO PODE SER TESTADO (filosofia) / JUÍZO DE VALOR (filosofia) – OBJETO – O PRÓPRIO SUJEITO / O(S) OUTRO(S) / A COISA / O FENÔMENO (e o epifenômeno) – CONHECIMENTO RETIFICADO (verdade conjectural).
[1] “VOCABULÁRIO TÉCNICO E CRÍTICO DA FILOSOFIA”; LALANDE, André; Martins Fontes; São Paulo, São Paulo; 3ª. Edição; 1999; p. 448.
[2] “A VIDA É APRENDIZAGEM”; POPPER, Karl; Edições 70; Lisboa, Portugal; 1ª. Edição; 2001; p. 83 e segs.
[3] “O POSITIVISMO JURÍDICO”; BOBBIO, Norberto; Ícone; São Paulo, São Paulo; 1ª. Edição; 1996; p. 135.
[4] “A ARTE DE PENSAR”; IDE, Pascal; Martins Fontes; 1ª. Edição; São Paulo, São Paulo; P. 67 e segs.
[5] “LÓGICA JURÍDICA”; PERELMAN, Chïm; Martins Fontes; São Paulo, São Paulo; 1998; p. 183 e segs.
I) INTRODUÇÃO
II) A FILOSOFIA
E) A ONTOLOGIA (o “Ser”: aquilo que se pretende conhecer; o Objeto; a Realidade). A Filosofia tenta conhecer (compreender) e explicar (dizer) o que algo é.
1) O Objeto Cognoscível pode ser:
a) O próprio Sujeito;
b) O (s) Outros(s);
c) A coisa[1];
d) O fenômeno: o fato natural ou o fato social, este conforme Émile Durkheim (“a lua é uma coisa, o eclipse um fato ou fenômeno)[2].
2) A Ontologia jurídica: o “Objeto” (fenômeno ou fato) Jurídico[3].
a) A “essência” do Direito: aquilo que somente a ele pertence; aquilo que é intrinsecamente seu, sem o qual ele não existe.
b) O Direito enquanto valor?;
c) O Direito enquanto fato ou fenômeno?;
d) O Direito enquanto conjunto sistemático de Normas Jurídicas existentes em um certo espaço e tempo?
e) O que são Normas; diferença entre Normas.
e.1) As Normas Sociais: regras de conduta para cujo descumprimento é previsto uma sanção. Aquilo que todas as normas sociais (religiosas, morais, de poder, jurídicas, etc.) têm em comum: são instrumentos de controle social. Têm:
e.1.1) Preceito;
e.1.2) Sanção.
e.2) Normas Jurídicas: Normas Sociais cuja característica intrínseca é sua origem estatal. Têm:
e.2.1) Preceito;
e.2.2) Sanção;
e.2.3) Origem estatal (Válidas).
[1] Definição de “Coisa” em Émile Durkheim.
[2] “VOCABULÁRIO TÉCNICO E CRÍTICO DA FILOSOFIA”; LALANDE, André; Martins Fontes; 3ª. Edição; SP/SP; 1999; p. 167.
[3] “FILOSOFIA DO DIREITO”; REALE, Miguel; SARAIVA; 20ª. Edição; 2008; SP/SP; p. 182.
· Apresentação do Professor: nome, telefone, e-mail e dia para apoio pedagógico. E-mail dos líderes.
· Apresentação da disciplina (o quê, por que, para quê, como e quando): nome, razão de sua existência, objetivo, plano do curso; avaliações, trabalhos, textos e bibliografia.
· Cronograma.
· Discussão final acerca de método de ensino.
I) INTRODUÇÃO
A) Tentamos compreender e explicar o que somos e o que nos cerca, dentre outros meios, por intermédio da(o):
1) Mitologia;
2) Religião;
3) Senso comum;
4) Ciência;
5) Filosofia.
B) A Mitologia, Religião e o Senso Comum, são tentativas de compreender e explicar que diferem da Filosofia por serem acríticas[1]; e diferem da Ciência por trabalharem com teorias não suscetíveis de serem testadas. Para efeito de comparação, utilizaremos, em contraposição à Filosofia e à Ciência, o Senso Comum.
II) A FILOSOFIA
1) Filosofar é uma atitude de tentar compreender e explicar algo (ver FEITOSA[2], CHAUÍ[3] e CHATELET[4]):
a) Que demanda um Sujeito Cognoscente (ver VILANOVA[5]);
b) Que demanda um Objeto Cognoscível (ver VILANOVA[6]);
b.1) O Objeto Cognoscível pode ser:
b.1.1) O próprio Sujeito;
b.1..2) O (s) Outros(s);
b.1..3) A coisa[7];
b.1.4) O fenômeno: o fato natural ou o fato social, este conforme Emile Durkheim (“a lua é uma coisa, o eclipse um fato ou fenômeno)[8];.
c) Que demanda uma crítica[9] metódica (ver FOLSCHEID e WUNEN-BURGER[10]; COMTE-SPONVILLE[11] e CHAUÍ[12]);
c.1) Uma só afirmação que contrarie o enunciado refuta a teoria;
c.2) O princípio da causalidade;
c.2) O princípio da identidade;
c.3) O princípio da contradição.
d) Que não se confunde com o mero apreço ao saber: há filósofos que são irracionalistas;
e) Que não se confunde com erudição;
f) Que não se confunde com historiar as idéias filosóficas (ver POPPER[13]);
g) Que não se confunde com técnica;
h) Que não se confunde com ciência (ver COMTE-SPONVILLE[14] e CHAUÍ[15]);
i) Que busca a verdade, mesmo que esta seja conjectural.
2) A filosofia é o resultado dessa atitude de pensar (compreender), enquanto Sujeito Cognoscente, crítica e metodicamente, o Objeto Cognoscível, e de pensar o pensar, exponencialmente (ver KIERKEGAARD[16] e CHAUÍ[17]), para explicá-lo.
3) O conhecimento filosófico é o resultado dessa tensão entre Sujeito que quer conhecer e Objeto a ser conhecido.
III) A FILOSOFIA DO DIREITO
A) A Filosofia do Direito.
1) A filosofia do Direito: pensar critica e metodicamente, pelo Sujeito, o Objeto (fato ou fenômeno) que é o Direito.
[1] Seus enunciados resultam de premissas iniciais auto-evidentes.
[2] “EXPLICANDO A FILOSOFIA COM ARTE”; FEITOSA, Charles; Ediouro; 1ª. Edição; RJ/RJ; 2004; p. 16.
[3] “CONVITE À FILOSOFIA”; CHAUÍ, Marilena; Ática; 13ª. Edição; SP/SP; 2005; p. 16-17.
[4] CHATELET, em “A História da Razão”, diz que a Filosofia “diz o Ser”.
[5] “AS ESTRUTURAS LÓGICAS E O SISTEMA DO DIREITO POSITIVO”; VILANOVA, Lourival; Max Limonad; 1ª. Edição; SP/SP; 1997; p. 37.
[6] Idem, p. 37.
[7] Definição de “Coisa” em Émile Durkheim.
[8] “VOCABULÁRIO TÉCNICO E CRÍTICO DA FILOSOFIA”; LALANDE, André; Martins Fontes; 3ª. Edição; SP/SP; 1999; p. 167.
[9] Crítica no sentido grego do termo: procurar contradições, desarmonias, incoerências.
[10] “METODOLOGIA FILOSÓFICA”; FOLSCHEID e WUNEN-BURGER, Dominique e Jean-Jacques; Martins Fontes; 2ª. Edição; 2002; SP/SP; p. 6.
[11] “A FILOSOFIA”; COMTE-SPONVILLE, André; Martins Fontes; 1ª. Edição; SP/SP; 2005; p. 9.
[12] Idem; p. 21.
[13] “EM BUSCA DE UM MUNDO MELHOR”; POPPER, Karl; Editorial Fragmentos; 2ª. Edição; Lisboa, Portugal; 1989; p. 182.
[14] Idem; p. 16.
[15] Idem; p. 23.
[16] “É PRECISO DUVIDAR DE TUDO”; KIERKEGAARD, Soren; Martins Fontes; 1ª. Edição; SP/SP; 2003; p. 7.
[17] Idem; p. 23.
